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公地權利清理

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各位同學好

祝各位中秋快樂記得中秋烤肉賞月前，閒暇之餘多複習上完的課程尤其是考不動產經紀人的同學喔！

今日專欄來談談有關公有土地撥用之議題：

撥用後，其既存之租賃權或他項權利是否因而消滅？

有以下兩說：

• 一、肯定說(司法與行政實務)

乃政府基公法上之權力，使需用土地之機關取得該土地之權利，而該土地原使用人之權利，因與此不能並存，遂歸於消滅…(最高法院52台上4031號判例)

• 二、否定說(部分司法實務與學者)

  1. 乃對於政府機關使用公有土地在行政監督權方面所為之規定，經核准撥用之公有土地，因其他法律關係而有私權之存在時，在通常狀態下，該私權尚不因核准撥用而當然歸於消滅。(56台上584號判決、89台北高等行政訴3375號判決)

  2. 公有土地撥用之本質，與土地徵收迥異！(陳立夫(2004)、廖義男(1985)、楊松齡(2015))

  3. 性質：肯定說係將公有土地之「撥用」視同「徵收」，但事實上公有土地係因核准撥用而使需地機關取得該土地之管理權，而此乃行政機關內部間，使公有土地之管理機關發生變動而已；亦即，撥用之核准僅是行政監督權作用所為之一種認可行為，並非對人民所為之行政處分。縱使於不同權利主體間之有償撥用公有土地，將得移轉所有權，亦僅為核准撥用之附隨效果，尚不影響既存於土地上所有權以外之其他權利。

  4. 保障：又私人之租賃權及他項權利，亦屬受憲法保障之財產權，其剝奪自應依循正當之法律程序。（現行法上對於撥用程序未設關於權利關係人參與，甚或使其知悉之機制）

3. 影響：就需地機關而言，若無礙其依撥用計畫使用之虞，實無解除該負擔之必要，故亦無當然消滅之理。

注：本文圖片存放於 ./images/ 目錄下

公部門對公共設施保留地之地價查估

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公共設施保留地（如公園、學校等預定地）經指定後，其本身地價下跌，鄰地地價卻不斷上漲，造成強烈對比。故公部門對公共設施保留地之地價查估，採按毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算。茲分課稅與徵收二種情形說明：

（一）課稅：不論課徵地價稅之公告地價或課徵土地增值稅之公告土地現值，皆依平均地權條例施行細則第63條規定辦理。亦即，公共設施保留地以毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算為主。所稱平均計算，指按毗鄰各非公共設施保留地之區段線比例加權平均計算。又，非公共設施保留地地價區段，以實例地正常單價，求其中位數為區段地價。由於公共設施保留地尚未被徵收前之移轉免徵土地增值稅，日後一旦被徵收亦免徵土地增值稅，故公告土地現值之高低對土地所有人而言，毫無影響。然公共設施保留地於保留期間，如作建築使用，仍須課徵地價稅（作自用住宅按千分之二課徵，其餘統按千分之六課徵），故公告地價之高低對土地所有人而言，是有影響。土地所有人期望地價稅越低越好，然以毗鄰非公共設施保留地之區段地價查估，將提高公告地價，造成土地所有人之地價稅負擔加重。由此可知，公共設施保留地以毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算，原本是為了照顧土地所有人而設，最後反而對土地所有人造成不利。因此，還不如改為就公共設施保留地本身現況查估，較符實際。

（二）徵收：公共設施保留地之補償市價，依土地徵收補償市價查估辦法第22條辦理。

  1. 一般徵收：公共設施保留地區段地價以其毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算。所稱平均計算，指按毗鄰各非公共設施保留地地價區段之區段線比例加權平均計算。又，非公共設施保留地地價區段，以其比準地地價為區段地價。

  2. 區段徵收：區段徵收範圍內之公共設施保留地，以同屬區段徵收範圍內非公共設施保留地區段地價平均計算為原則。土地所有人期望徵收補償市價越高越好，因此以毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算，符合其期望。總之，公部門對公共設施保留地之地價查估，不論課稅或徵收，皆以毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算。如此，於課稅時將對土地所有人不利，於徵收時將對土地所有人有利。

（三）比較：由上述分析可知，公部門對公共設施保留地之地價查估，不論課稅或徵收，皆採按毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算。看似相同，其實內涵不同。不同之處主要有二：

  1. 課稅時，毗鄰非公共設施保留地地價區段，以實例地正常單價，求其中位數為區段地價。徵收時，毗鄰非公共設施保留地地價區段，以比準地地價為區段地價。

2. 課稅時，公共設施保留地係以毗鄰非公共設施保留地之平均公告地價或公告土地現值估計。徵收時，公共設施保留地係以毗鄰非公共設施保留地之平均市價估計。所稱市價，指市場正常交易價格。因此，同一宗公共設施保留地，課稅時所估計之地價較低，徵收時所估計之地價較高。

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房屋屬區分所有建物得否適用土地法第104條之優先購買權？

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【解答】

土地法第104條之優先購買權須具備下列三項條件：

• (一) 基地上有房屋存在：基地如無房屋，或非為房屋而是工作物，無土地法第104條之適用。至於房屋為透天房屋或區分所有建物，則非所問。

• (二) 房屋與基地之所有權人不同：土地法第104條之立法意旨在使房與地之所有權合一，因此房屋與基地分屬不同所有權人，始有土地法第104條之適用。

• (三) 房屋所有人對基地有地上權、典權或租賃權：占有他人基地分為有權占有與無權占有二種。有權占有又分為地上權、典權、租賃權及使用借貸等四種。因此，房屋所有人對基地如為無權占有或使用借貸，無土地法第104條之適用。

總之，房屋為透天房屋或區分所有建物，均有土地法第104條之適用。土地法第104條所稱之房屋，不限於透天房屋，區分所有建物亦屬之。

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信託行為無效

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各位同學好

先恭喜高普考金榜題名的同學，老師倍感榮耀~差一點上榜的同學也再加把勁，堅持終會有收穫，加油！

今日專欄談談信託法第五條：信託行為，有下列各款情形之一者，無效： (1)其目的違反強制或禁止規定者。(2)其目的違反公共秩序或善良風俗者。(3)以進行訴願或訴訟為主要目的者。(4)以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者。

其立法意旨主要為避免脫法行為，針對法律原規定不得享有特定財產權情形，投機以信託方式，以期達到享有同一財產權為目的者，該行為無效。

  1. 其目的違反強制或禁止規定者：如土地徵收條例第37條規定區段徵收範圍勘定後公告禁止建築改良物之新建、增建、改建或重建。又如農業發展條例第33條明定私法人不得承受耕地，故信託業不得受託管理處分耕地。

  2. 其目的違反公共秩序或善良風俗者：如信託目的是研究如何進行違規土地使用。

  3. 以進行訴願或訴訟為主要目的者：如債權人以律師為受託人，使出面興訟。

  4. 以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者：如以不得取得土地法第17條所定土地之外國人為受益人，或農業發展條例第33條規定不得承受耕地之私法人為受益人。

另，如該信託行為無效時，按土地稅法第28-3條及契稅條例第14-1條，因信託行為不成立、無效、解除或撤銷，委託人與受託人間不課徵土地增值稅與契稅。

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容積是私有財，抑或公共財？容積是物權，抑或債權？

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容積是私有財，抑或公共財？容積是物權，抑或債權？

【解答】

• (一) 容積是私有財，抑或公共財？

容積移轉源自於國外之發展權移轉。所稱發展權，指在土地上從事興建、發展之權利。英國曾實施「發展權國有」，美國曾實施「發展權移轉」。前者之發展權屬於國有，後者之發展權屬於私有。

我國引進發展權移轉之構想，並將「發展權」改為「容積」，就形成現行之容積移轉。由此可知，容積移轉之容積屬於私有財。

「容積移轉」之容積雖屬於私有財，但「容積獎勵」之容積則屬於公共財。容積獎勵係以屬於全體市民所有之生活空間（即容積）贈與私地主。此舉將使市民之生活空間更擁擠、生活品質更低下。因此，除非私地主之土地使用具有公益性或外部利益，否則政府不宜浮濫給予容積獎勵。

總之，「容積移轉」之容積屬於私有財，「容積獎勵」之容積屬於公共財。因此，容積是私有財，抑或公共財，不能一概而論，應視情況而定。

• (二) 容積是物權，抑或債權？

依物權法定主義，現行法律並無明定發展權為物權，故容積不是物權。又，私地主擁有容積就可以在其土地從事興建、發展之權利，無須向政府請求給付，故容積不是債權。

基上，容積既非物權，亦非債權，故宜以準物權視之。換言之，容積雖非物權，然準用民法物權編規定處理。

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黎明自辦市地重劃案例探討

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各位同學好

自辦市地重劃今年才剛修法，今日專欄再次針對爭議不斷的台中單元二黎明重劃區進行討論。

[案例爭議]

本案源於台中市黎明自辦市地重劃區，面積約一八六公頃，為「擬定台中市都市計畫（整體開發地區單元二）細部計畫」指定以市地重劃方式整體開發之地區，其都市計畫細部計畫劃設交通用地，面積約8.2公頃（下稱系爭非共同負擔公共設施用地），非屬平均地權條例第60條規定共同負擔之公共設施用地，經（自辦）重劃會以抵費地指配於該用地，並將原土地所有權人調配於住宅區。

簡單而言，非法定10項公共設施用地（上課提到國、道、綠、廣），如交通轉運站用地，其土地該如何處理？

依現行規定，依序為：

  1. 公有土地優先指配（平均地權條例第60條第2項）

  2. 抵費地指配（市地重劃實施辦法第34條第1項）

  3. 如有不足時再按私有土地面積比例予以分配（市地重劃實施辦法第34條第1項）

此順序主要是考慮保障土地被劃為10項公共設施以外的土地所有權人，可以盡量分到可建築土地，避免分到不能用的公共設施用地。

但內政部後來函釋：「市地重劃區內非共同負擔之公共設施用地，如公有土地不足指配，又原地主自願切結放棄其調配之權利，主張仍分配予原位置時，應以尊重原土地所有權人之意願為優先考量，不得以抵費地強行指配。」也就是內政部認為，應先詢問地主意願，如果不願意被調配到其他地方，而願意原地分配的話，仍以原地分配。也就是不需要按照上面法律規定的1(公有優先指配)→2(抵費地指配)→3(原土地所有權人分配)順序，而是變為1→3→2。

然而，後來監察院認為內政部這個函釋有牴觸與逾越現行法令，更創設現行法令有關市地重劃指配公共設施用地相關規定所無之事項之問題等。

[論述參考]

最後，依陳明燦老師的文章，提出以下建議：

  1. 從法條文義解釋：「重劃區內公有土地與抵費地均不足以指配作為非共同負擔公共設施用地」之前提要件下，始得將非共同負擔公共設施用地配予（回）原土地所有權人。

  2. 從平等原則考量：主管機關應不得將非共同負擔之「公共設施用地」配予同一重劃區內之一部份土地所有權人；而其他土地所有權人則得配回「可建地」，蓋此舉將使市地重劃之實施失去正當性，亦違反旨揭「平等對符原則」，而無法達成重劃區內公共設施用地「公有化」之目的，而使後續土地開發事務受到不利影響。

  3. 從行政效率考量：此一非共同負擔之公共設施用地（例如本案系爭交通用地）遲早須進行開發建設，則因已成為「私有」，主管機關勢須再為一次「取得」，倘無法經由協議價購等方式取得者，則土地徵收一途似無法避免，必生爭議，勢必延宕其開發時程而降低其行政效率。

  4. 視公共設施類型應有不同處理：公共設施用地之種類應得分為「鄰趨性」（如公園）與「鄰避性」（如變電所）兩大類。此外，亦得區分為（功能）「單一性」（如學校）與「多目標性」（如本案交六用地）。由於多目標性公共設施深具開發之「誘因」，從而乃為重劃區內原主所努力爭取之目標，但其得依據如促進民間參與公共建設法等特別法（相較於都市計畫法而言）進行土地開發者，倘將之配予重劃區內原土地所有權人，則易滋生旨揭疑義。從而，對於此類具有「多目標（功能）」性質之非共同負擔公共設施用地，建議不應劃入市地重劃範圍內，以符重劃之原理。

參考資料：陳明燦，2013，我國自辦市地重劃非共同負擔公共設施用地指配相關法制問題分析—兼評監察院一○二年四月十二日院台內字第一○二一九三○四一二號函

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終止三七五租約補償承租人之地價標準

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依平均地權條例第77條規定，出租耕地經依法編為建築用地，出租人得終止租約，並按申請終止租約當期之公告土地現值減除預計土地增值稅後餘額三分之一補償承租人。即：承租人之地價補償=（公告土地現值−預計土地增值稅）×[圖片1]

上開公式在下列狀況發生變化：

• (一) 市地重劃：補償規定於平均地權條例第63條，即：

  1. 重劃後出租人受分配土地：承租人之地價補償=公告土地現值×[圖片2]

  2. 重劃後出租人未受分配土地：承租人之地價補償=補償地價×[圖片3]

土地重劃之法律性質乃視為其原有之土地交換，故不徵土地增值稅，因此公式中未出現預計土地增值稅。

• (二) 土地徵收：補償規定於平均地權條例第11條，即：

承租人之地價補償=（補償地價−土地增值稅）×[圖片4]

土地徵收有實際補償地價，故不採公告土地現值。值得一提的是，現行土地徵收採市價補償，而非採公告土地現值補償。另，土地徵收係課徵土地增值稅之時機，故採實際發生土地增值稅，而非採預計土地增值稅。又，現行土地徵收免徵土地增值稅，因此上開公式之土地增值稅為零。

綜上，終止三七五租約補償承租人之地價標準，端視下列二種情形而定：

  1. 有無補償地價：有補償地價，以補償地價為準；無補償地價，以公告土地現值為準。

  2. 有無土地增值稅：有土地增值稅並同時發生，以實際發生土地增值稅為準；有土地增值稅但尚未發生，以預計土地增值稅為準；無土地增值稅，則刪除公式中之土地增值稅規定。

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河川浮覆

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各位同學好今天專欄談談土地法第12條與第14條相互競合之處理方式 。

首先，條文規定如下：土地法第12條規定私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權。土地法第14條則規定不得私有土地，包含可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地。

今有一原屬私有之土地浮覆後，因屬第14條規定之不得私有土地（可通運水道），其究竟能否回復為私有？茲經彙整後有「否定說」與「肯定說」兩說：

• (一) 否定說（行政實務）：

  1. 「關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第3點：水道浮覆地原為私有部分：水道浮覆地原屬私有者，除已由政府徵收補償或給價收購（包括日據時期給價）者外，於土地回復原狀時，不論係天然或人為之原因，均應准由原所有權人依土地法第十二條第二項規定申請回復其所有權。回復請求權時間以水道區域線公告後起算。

  2. 「河川管理辦法」第6條：浮覆地指河川區域土地因河川變遷或因施設河防建造物，經公告劃出河川區域以外之土地。第10條：政府投資施工，直接或間接產生之浮覆地，原土地所有權人或其繼承人，得於公告劃出河川區域後，向地政機關申請回復所有權。

因此，自公告劃出水道河川區域範圍外後，原土地所有權人始可申請。

• (二) 肯定說（部分司法實務、陳立夫）：

  1. 不得私有(土14)與回復所有權(土12)，本屬兩事。

  2. 上述「關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」屬於行政規則（命令位階），不得排除土§12（法律位階）。

  3. 不得擴張解釋，增加法律所無之限制（即土地法12條並沒有規定回復所有權必須為非不得私有土地）。

  4. 不得私有土地，在所有權未經依法消滅前，仍應認為私有(司法院字第1802號解釋)。準此，依法不得私有之土地範圍內，並非不存在私有土地。

因此，基於法律規定體系解釋及憲法所定私有財產保障意旨，自應不問其是否位於不得私有土地範圍內。惟，其利用仍應受相關法規（如水利法）之管制。

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土地利用與政策－開發許可

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各位同學好

今天專欄主題：土地利用與政策－開發許可

開發許可經核准後，依區域計畫法第15條之4，區域計畫擬定機關應於九十日內將審議結果通知申請人，以及非都市土地使用管制規則第20條，由區域計畫擬定機關核發開發許可予申請人，並通知土地所在地直轄市或縣（市）政府(非§14)。直轄市或縣（市）政府應將許可內容於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市、區）公所公告三十日(非§20)。因此，開發許可經區域計畫擬定機關（或面積30公頃以上是直轄市、縣市政府）核准後，須經通知與公告，以發生行政處分之效力。

而今天重點要提醒各位同學的是，開發許可之變更情形，可分為兩大類三種程序，茲彙整如下：

• 一、認定未變更原核准興辦事業計畫性質

  1. 應申請變更開發計畫者區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有下列各款情形之一，經目的事業主管機關認定未變更原核准興辦事業計畫之性質者，應依第13條至第20條規定之程序，即前述之申請、審議、核准之程序，申請變更開發計畫(非§22I)：

  2. 增、減原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍。

  3. 增加全區土地使用強度或建築高度。

  4. 變更原開發計畫核准之主要公共設施、公用設備或必要性服務設施。

  5. 原核准開發計畫土地使用配置變更之面積已達原核准開發面積二分之一或大於二公頃。

  6. 增加使用項目與原核准開發計畫之主要使用項目顯有差異，影響開發範圍內其他使用之相容性或品質。

  7. 變更原開發許可或開發同意函之附款。

  8. 變更開發計畫內容，依相關審議作業規範規定，屬情況特殊或規定之例外情形應由區域計畫委員會審議。

  9. 應製作變更內容對照表者前項以外之變更事項，申請人應製作變更內容對照表送請直轄市或縣（市）政府，經目的事業主管機關認定未變更原核准興辦事業計畫之性質，由直轄市或縣（市）政府予以備查後通知申請人，並副知目的事業主管機關及區域計畫擬定機關(非§22II)。其屬於變更內容性質單純之簡化程序。

• 二、認定已變更原核准興辦事業計畫性質＋達一定規模

1. 應重新申請使用分區變更者經區域計畫擬定機關核發開發許可、開發同意或依原獎勵投資條例編定之案件，變更原經目的事業主管機關核准之興辦事業計畫性質且面積達第11條規模者，申請人應依同規則第三章規定程序重新申請使用分區變更（非§22-2），亦即包含前述之申請、審議、核准、完成開發義務及辦理分區與使用地變更編定異動登記。

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時效取得地上權與土地法第104條之實例研習

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• A. 地為甲所有，乙以行使地上權之意思在A地的二分之一部分興建一棟違章建築，無權占有長達20年，乙對A地全部得否主張時效取得地上權登記。不久，甲將A地全部出售於丙，則乙對A地全部有否優先購買權？

【解答】

• (一) 乙以行使地上權之意思在A地的二分之一部分，興建一棟違章建築，無權占有長達20年。依司法院釋字第291號解釋，其占有建物不以合法建物為限，違章建築亦得主張時效取得地上權，準此，乙得主張時效取得地上權。但僅得對A地的二分之一部分，而非A地全部。

• (二) 甲將A地全部出售於丙，則乙對A地全部有否優先購買權？茲分下列二種情形說明：

  1. 地上權登記尚未完成：乙尚未取得地上權，乙仍是無權占有甲之A地，故乙不得主張土地法第104條之優先購買權。

2. 地上權登記已完成：乙因時效完成取得地上權，乙與甲之間存在地上權關係，緃地上建物屬違章建築，乙仍得主張土地法第104條之優先購買權。又，因優先購買權應以同一條件為之，故乙對A地全部有優先購買權，而非僅對A地的二分之一部分。

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