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土地登記絕對效力

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甲、乙、丙三人共有A地一筆，應有部分各三分之一 。經法院判決分割確定，分割為A、A-1、A-2三筆土地，A地分歸甲所有，A-1地分歸乙所有，A-2地分歸丙所有。甲於判決分割確定後、共有物分割登記前，將其應有部分設定抵押權於丁。試問：(一)經法院判決分割，甲、乙、丙於何時分別取得A、A-1、A-2之土地所有權？(二)共有物分割登記時，丁之抵押權如何處理？(三)乙、丙二人主張丁之抵押權於判決分割確定後始設定，理當不存在於A-1、A-2土地之上，故應塗銷丁之抵押權，是否有理？(四)日後，清償期屆至，甲未清償債務，丁聲請法院拍賣A、A-1、A-2三筆土地。經拍定後，產權如何處理？

【解答】

• (一) 民法第759條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」所稱法院之判決，指法院之形成判決。準此，共有物分割判決屬於形成判決，故甲、乙、丙於法院判決確定，不待共有物分割登記，即分別取得A、A-1、A-2之土地所有權。

• (二) 土地登記規則第107條第1項前段規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。」準此，丁之抵押權按應有部分三分之一轉載於A、A-1、A-2三筆土地之上。

• (三) 乙、丙二人主張存在於A-1、A-2土地上的丁之抵押權應塗銷之，然丁援引土地法第43條以為抗辯。爰丁信賴登記於甲之應有部分設定抵押權，具有不可推翻之效力，故丁主張有理。換言之，丁之抵押權不得塗銷。

• (四) 司法院釋字第671號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。」準此，經拍定後，A、A-1、A-2三筆土地皆回復分割前之共有關係，亦即該三筆土地之產權皆為乙、丙與拍定人三人共有，應有部分各三分之一。

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房地合一稅之計算

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各位同學好

今天專欄為各位說明有關房地合一稅之計算，可分為以下兩個主要算式。

  1. 出價取得（原始取得成本）個人房屋、土地交易所得或損失之計算，其為出價取得者，以交易時之成交價額減除原始取得成本，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額(所§14-4I)。亦即當初購入金額。課稅所得＝交易時成交價額－原始取得成本－因取得、改良及移轉而支付之費用－依土地稅法計算之土地漲價總數額

  2. 繼承或受贈取得（現值）其為繼承或受贈取得者，以交易時之成交價額減除繼承或受贈時之房屋評定現值及公告土地現值按政府發布之消費者物價指數調整後之價值，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額(所§14-4I)。亦即當初無購入金額，故以房屋評定現值+公告土地現值並經物價調整後為基礎。課稅所得＝交易時成交價額－繼承或受贈時房屋評定現值及公告土地現值按政府發布之消費者物價指數調整後之價值－因取得、改良及移轉而支付之費用－依土地稅法計算之土地漲價總數額

一為當初房地是出價買來的，另一為是無償得來的，後者因無取得成本，故以政府所訂的（公告土地現值+房屋評定現值）*物價調整作為取得成本。

然而，此種方式也造成受贈後如要再移轉，其所得墊高，房地合一稅重，此概念應予注意。

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未辦保存登記之建物買賣

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甲有一筆土地，土地上有一棟未辦保存登記之小木屋。甲與乙簽訂買賣契約並辦竣土地所有權移轉登記。經過一年後，甲主張小木屋為其所有。試就下列情況下，甲之主張是否有理？(一)買賣契約記載買賣標的為土地。(二)買賣契約記載買賣標的為土地及小木屋。

【解答】

• (一) 土地與小木屋為二個物，均得為交易之標的。又，小木屋未辦保存登記(即建物所有權第一次登記)，故不得辦理小木屋之建物所有權移轉登記。

• (二) 買賣契約記載買賣標的為土地：買賣契約未記載小木屋，則小木屋不在買賣範圍內。故甲主張小木屋為其所有，為有理。此外，民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」準此，甲（小木屋）與乙（土地）之間推定有租賃關係，故乙不得依民法第767條訴請甲拆屋還地。

• (三) 買賣契約記載買賣標的為土地及小木屋：未辦建物所有權第一次登記之小木屋，雖無法辦理所有權移轉登記，但並非不得為交易之標的。甲將其土地連同小木屋出售於乙，應認為甲已將該小木屋之事實處分權讓與乙，故甲主張小木屋為其所有，為無理。

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釋字732之修法

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各位同學好

這次高普考釋字就考了兩個，可見大法官釋字仍然是考試重點！今天專欄為各位談談最近配合釋字732修法的新聞。

首先，請大家先參考下列新聞：捷運站開發修法 「毗鄰土地」將刪除【原文轉自：2019-07-11，聯合報】

釋字732：大眾捷運法規定：「大眾捷運系統……其毗鄰地區辦理開發所需之土地……，得由主管機關依法報請徵收。」此等規定，許主管機關為土地開發之目的，依法報請徵收土地徵收條例第三條第二款及土地法第二百零八條第二款所規定交通事業所必須者以外之毗鄰地區土地，於此範圍內，不符憲法第23條之比例原則，與憲法保障人民財產權及居住自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起不予適用。

其概念為：

  1. 缺乏必要性：土地徵收除應為興辦該土§208所規定之事業外，其徵收土地之範圍，並應確為興辦該事業所必須。而捷運場站以外之毗鄰地區土地卻難謂全為捷運交通事業所必須。

  2. 違反比例原則：徵收將使土地資源之利益重新分配或移轉予國家或其他私人享有，造成原土地所有權人遭受土地損失之特別犧牲。因此，徵收非交通事業所必須之土地進行開發，並非達成土地資源有效利用、地區發展並利國家建設經費之取得目的所不得不採之必要手段，且非侵害最小之方式。

  3. 影響財產權及居住自由：實務上「毗鄰地區土地」之範圍，不限於捷運場、站之出入口所及之土地，而擴及與捷運設施用地相連接、在同一街廓內且能與捷運設施用地連成同一建築基地、甚至透過天橋或地下道可以相互連通者。如此一來，形成捷運設施蓋在任一個街廓，捷運局就如同取得對該街廓之都市更新權一般，賦予國家可以任意劃定徵收範圍之權限並取得開發權，導致鄰近地區人民之財產權及居住自由權利受有高度不確定之風險。

此外，注意釋字732較著重於徵收「目的」闡釋，而另外的釋字743也是在談捷運周邊土地開發，但其著重於徵收後「用途」之解釋。兩者有所不同！

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流抵約定與絕賣條款

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甲向乙借錢，並以丙之土地設定抵押權，登記簿並記載流抵約定。清償期屆至，債務未清償，抵押物所有權移屬於抵押權人。抵押物所有權移轉時，若抵押物價值與擔保債權不相當，是否須作找補？另，丁支付典價於戊之土地設定典權，登記簿並記載絕賣條款。典權期限屆滿，出典人未回贖，典權人即取得典物所有權。典物所有權移轉時，若典物價值與典價不相當，是否須作找補？

【解答】

• (一) 民法第873條之1規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」準此，抵押物所有權移轉時，若抵押物價值與擔保債權不相當，當事人須作找補。即抵押物價值超過擔保債權部分，抵押權人乙應返還抵押人丙。抵押物價值不足擔保債權部分，抵押權人乙仍得請求債務人甲清償。應注意者，債權係對人不對物之權利，故乙僅得向甲請求清償，不得向丙請求清償。抵押權為物權，物權係對物不對人之權利，故丙僅以其土地作擔保，如有不足清償，丙不負清償之責；如有超過擔保債權，餘額應返還丙。

• (二) 民法第913條規定：「典權之約定期限不滿十五年者，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。典權附有絕賣條款者，出典人於典期屆滿不以原典價回贖時，典權人即取得典物所有權。絕賣條款非經登記，不得對抗第三人。」準此，典物所有權移轉時，若典物價值與典價不相當，當事人無須作找補。

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人口與土地使用的關係

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各位同學好

今日專欄來談談人口與土地使用的關係，主要可從三個面向說明：

  1. 人口數量人口數量引發各種活動需求，包含居住、商業、公共設施等，進而決定土地使用類型，如住宅區、商業區、學校用地等等。而現今因為少子化、單身化之影響，人口成長逐漸趨緩，因而需檢討土地使用是否仍有這麼多需求。

  2. 人口結構人口結構指年齡、性別比等，不同的人口結構將有不同的土地使用需求。在現今高齡化影響下，土地使用應注意老年人口之需求，例如老年人口使用的活動中心、公園，包含都市規劃與設計應重視通用設計等；另外，少子化則應檢討學校用地之需求與劃設等。

3. 人口流動人口流動則會影響土地使用之效率，當某一地區人口外移，則原土地使用與公共設施形成供過於求之情況，而當某一地區遷入人口眾多，則凸顯當地原土地使用與公共設施供不應求。而當現今鄉村人口外流，導致城鄉失衡問題，應注意人口政策如何吸引人口回流，例如現今地方創生政策，同時應檢討人口移入與移出地區之土地使用調整。

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共有物管理之登記對抗效力

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• (一) 甲、乙、丙三人共有一筆土地，應有部分各三分之一，三人並訂有分管協議。之後，甲將其應有部分三分之一出售於丁，則丁是否須受分管協議之拘束？

【解答】

• (一) 司法院釋字第349號解釋：「最高法院四十八年度臺上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」

• (二) 民法第826條之1第1項規定：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」

• (三) 綜上，丁是否受分管協議之拘束，端視下列情形而定：1.分管協議經辦理登記，則丁應受分管協議之拘束。2.分管協議未經辦理登記，且丁不知悉有分管協議，亦無可得而知之情事，則丁不受分管協議之拘束。

• (二) 甲、乙二人共有一筆土地，甲之應有部分四分三，乙之應有部分四分之一，甲未經乙之同意擅自將該筆土地出租於丙，出租行為是否有效？之後，乙將其應有部分四分之一出售於丁，甲是否有優先購買權？最後，該地由丁購得，丁是否須受甲與丙所訂租賃契約之拘束？

【解答】

• (一) 民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」準此，甲未經乙之同意擅自將該筆土地出租於丙（出租屬於管理行為），出租行為有效。

• (二) 土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」準此，乙將其應有部分四分之一出售於丁，甲有優先購買權。

• (三) 司法院釋字第349號解釋：「最高法院四十八年度臺上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」又，民法第826條之1第1項規定：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」綜上，丁是否受租賃契約之拘束，端視下列情形而定：1.共有人依民法第820條第1項規定所為出租決定，經辦理登記，則丁應受租賃契約之拘束。2.共有人依民法第820條第1項規定所為出租決定，未經辦理登記，且丁不知悉有租賃契約，亦無可得而知之情事，則丁不受租賃契約之拘束。

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預告登記與土地法第107條之競合

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甲將其所有一筆耕地出售於乙，簽訂買賣契約後，雙方先辦保全土地權利移轉之預告登記，暫不辦買賣所有權移轉登記。不久，甲將該筆耕地出租於丙。日後，甲將該筆耕地辦理所有權移轉登記於乙時，丙是否有優先購買權？

【解答】

• (一) 預告登記屬於限制登記之一種。所稱限制登記，指限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。因此，限制登記僅限制登記名義人之處分，並未限制登記名義人之管理、使用及收益。故預告登記後，登記名義人仍得將其土地出租（出租屬於管理行為）。換言之，出租行為有效。

• (二) 土地法第107條第1項規定：「出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。」此優先購買權具有物權效力。

• (三) 預告登記係將債權物權化，故具有物權效力。土地法第107條之優先購買權亦具有物權效力。兩者競合時，應依登記或成立先後定其優先性。預告登記之登記日期先於租約之成立日期，因此預告登記之效力優先於土地法第107條。總之，甲將該筆耕地辦理所有權移轉登記於乙時，丙無優先購買權。

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外國人取得土地之限制

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各位同學好

高普考即將到來，加油！以下就土地法部分提醒有關外國人土地取得限制之回答方式，提供參考：

【題目】

甲為台裔美國人無中華民國國籍，今欲購買國內農地經營農業，向當地地政事務所申請登記，是否應予以核准？倘若其購買後卻於該農地上興建農舍經營民宿，經查獲該如何處理，試申論之。

【擬答】

• (一) 甲為台裔美國人無中華民國國籍，故為外國人，根據土地法之規定，其欲購買國內農地經營農業，向當地地政事務所申請登記，是否應予以核准，依序判斷說明如下：

  1. 是否為平等互惠國家：外國人在中華民國取得或設定土地權利，以依條約或其本國法律，中華民國人民得在該國享受同樣權利者為限。換言之，在平等互惠原則下，始准許外國人在我國取得或設定土地權利。因此，甲所屬國籍需與我國為平等互惠國家，方能准許。

  2. 取得限制：下列土地不得移轉、設定負擔或租賃於外國人：

  3. 林地。

  4. 漁地。

  5. 狩獵地。

  6. 鹽地。

  7. 礦地。

  8. 水源地。

  9. 要塞軍備區域及領域邊境之土地。

由於甲所要購買之土地為農地，非前述禁止外國人取得之土地種類。

  1. 租購限制外國人為供自用、投資或公益之目的使用，得取得下列各款用途之土地，其面積及所在地點，應受該管直轄市或縣（市）政府依法所定之限制：

  2. 住宅。

  3. 營業處所、辦公場所、商店及工廠。

  4. 教堂。

  5. 醫院。

  6. 外僑子弟學校。

  7. 使領館及公益團體之會所。

  8. 墳場。

  9. 有助於國內重大建設、整體經濟或農牧經營之投資，並經中央目的事業主管機關核准者。而所需土地之申請程序、應備文件、審核方式及其他應遵行事項之辦法，由行政院定之。

因此，甲欲購買農地經營農業，需符合上述投資目的、面積與地點之規定，並按上述第8款向行政院農業委員會申請核准有關農牧經營之投資，於核准後應檢附該同意書及相關文件申請，則得予以核准。

• (二) 倘若其購買後卻於該農地上興建農舍經營民宿，經查獲之處理如下：

外國人甲依有助於農牧經營之規定取得土地，應依核定期限及用途使用，因故未能依核定期限使用者，應敘明原因向中央目的事業主管機關申請展期；其未依核定期限及用途使用者，由直轄市或縣（市）政府通知土地所有權人於通知送達後三年內出售。逾期未出售者，得逕為標售，所得價款發還土地所有權人；其土地上有改良物者，得併同標售。因此，於該農地上興建農舍經營民宿將被通知三年內出售，逾期未出售，得逕為標售。

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土地正義

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各位同學好

本期專欄為各位整理說明何謂「土地正義」

• (一) 所謂的土地正義，即是指土地政策的決定必須要納入「主觀的地方認同空間」之土地意涵，並且是要將當地民眾的主觀地方認同放置於最優先的地位，讓他們獲得充分的資訊，並且擁有充分的參與機會，然後在多元及衝突的論述當中，決定土地使用的未來方向。

• (二) 由於土地隱藏了巨大的財富，許多擁有政治權力的不肖人士，欲由土地中獲取暴利，因此，上述的土地多元論點往往是在權力的不當運作之下，使得某種觀點特別受到重視，而另外的觀點則是被壓抑或是排除在外。

尤其是近年來，隨著台灣的政經發展，政治學者明白指出，台灣的政經結構是愈來愈走向一個由行政官僚、地方派系與資本利益集團所形成的「新的保守聯盟」。另有學者將此聯盟稱之為「新政商關係」或是「新重商主義」，中央及地方政府的行政官僚為了追求少數人的經濟利益，不惜成為地方派系與資本利益集團的工具，而土地使用計畫的變更及私有土地的強制徵收就成為彼等獲利的最主要工具之一。

規劃理論的典範其實早已由「現代化」遞移至「後現代化」。以往的主導者以經濟成長為主的理性規劃模式已受到相當多的質疑，因為長久以來侷限於經濟理性的觀點已經變成了一種支配霸權，它將許多其他重要的想法（如地方認同、空間歸屬、道德、公義、美學等）皆排除在外，錯誤的認為彼等不值得人們的眷戀，唯有立基於經濟理性之下的行動才算是人類文明的進步。

如此一來，在這種追求經濟成長的理念之下，資本的重要性往往凌駕於對於人類及環境的關懷，規劃理論的重心反而是以促進經濟成長及競爭力為主要的考量，土地正義的重要性也因此被嚴重忽略了。如今，建基於對於現代化理念追求的規劃理論已被揚棄，人們不再相信經濟成長是唯一的判準。在後現代化的年代，必須是以合作式規劃（collaborative planning）理念為主，讓地方民眾能夠充分參與規劃的過程，並共同來型塑他們生活的空間及公共利益。

土地政策應該要有自己運作及治理的邏輯，它不應再是經濟政策的附庸，它也不應再是權力擁有者用來剝削權力弱勢者的工具。因此，未來皆必須透過資訊的提供及理性的充分溝通，讓民眾及權力弱勢的一方皆能夠擁有公平參與的權力，共同來決定土地的政策，如此一來，才能夠真正體現土地正義的意涵。

資料來源：徐世榮，土地正義：從土地改革到土地徵收，一段被掩蓋、一再上演的歷史。

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