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耕作權

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• (一) 意義：耕作權屬於七種不動產他項權利之一種。依物權法定主義，耕作權規定於土地法第133條。即公有荒地之承墾人，自墾竣之日起，無償取得所領墾地耕作之權。析言之：

  1. 耕作權僅存在於公有土地，而非存在於私有土地；僅存在於荒地，而非存在於空地。

  2. 耕作權之立法意旨，在鼓勵私人開墾公有荒地。

  3. 公有荒地之承墾人，自墾竣之日起，先無償取得耕作權。繼續耕作滿十年，再無償取得土地所有權。又，取得耕作權，須辦理耕作權登記，始生效力；然，取得所有權係依法律規定（屬於非法律行為），按民法第759條規定，繼續耕作滿十年，無須辦理所有權移轉登記，耕作權人即取得土地所有權。

• (二) 移轉之限制：耕作權不得轉讓。但繼承或贈與於得為繼承之人，不在此限（土§133Ⅱ）。

• (三) 稅捐：

  1. 田賦：承墾土地，應課徵田賦，而非地價稅。又，耕作權人實際上為使用收益，且十年後取得土地所有權，因此依實質課稅原則（意謂租稅課徵不應拘泥於法律之形式或表面，而必須就真實或事實加以課稅；詳見稅捐稽徵法第12條之1），承墾土地之田賦納稅義務人為耕作權人，而非土地所有權人，另，墾竣土地得由直轄市或縣（市）政府酌予免納土地稅二年至八年（土§133Ⅲ）。惟田賦自民國76年停徵迄今，故耕作權人於承墾期間，無須繳納田賦。

2. 土地增值稅：土地為無償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為取得所有權之人（土稅§5Ⅰ）。又，依法贈與之公有土地，免徵土地增值稅（土稅§28）。準此，耕作權人繼續耕作滿十年，無償取得土地所有權，相當於政府依法贈與之公有土地，故耕作權人無償取得承墾土地無須繳納土地增值稅。

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建物所有權第一次登記

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各位同學好

有關建物所有權第一次登記，分為建築管理前與後，規範不同申請登記文件，其中，建築管理前興建房屋的相關文件中（如門牌編定、戶籍證明..等），無法證實是否有使用基地之權利，因此，土地登記規則第79條規範，建物與基地非屬同一人所有者，應另附「使用基地之證明文件」。

那何謂「使用基地之證明文件」呢？可參建物所有權第一次登記法令補充規定第13點，整理如下：

  1. 如經土地所有權人同意使用其基地，應檢附土地所有權人同意書。

  2. 申請人為地上權人或典權人，檢附他項權利證明書可茲證明。

  3. 因法院拍賣移轉取得建物者，檢附權利移轉證明書。

  4. 日據時期已登記之建物，檢附日據時代各州廳核發之土地謄本。

  5. 占用基地經法院判決確定有使用權利者，檢附法院確定判決書。

6. 租用他人土地建築房屋且提出土地使用證明者，檢附基地租賃契約書。

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浮覆地

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何謂浮覆地？甲有一筆A地，作農業使用。某日，颱風導致土石流而造成河流改道，A地成為河流的一部分，則A地之所有權屬誰？數年後，甲死亡，繼承人為乙。嗣政府將該區段河流截彎取直，A地成為浮覆地，則A地所有權屬誰？

【解答】

• (一) 浮覆地之意義：指原為陸地，因河流改道，成為河流的一部分；之後，河流又改道，該地再浮出水面，而形成陸地。

• (二) 土地法第12條第1項規定：｢私有土地，因天然變遷成為湖潭或可通運之水道時，其所有權視為消滅。」準此，因河流改道，A地成為河流的一部分，甲對A地之所有權，無須辦理消滅登記，即歸消滅。又，土地法第10條第2項規定：｢私有土地之所有權消滅者，為國有土地。」準此，A地所有權屬於國有，即A地所有權人為中華民國。

• (三) 土地法第12條第2項規定：｢前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權。」私有土地所有權視為消滅須因天然變遷所造成；但回復原狀，係自然或人為因素所造成，則非所問。本題，回復原狀係因政府｢截彎取直」（即人為因素）所造成，仍有復權請求權之適用。又，甲於土地流失後死亡，乙繼承其復權請求權。值得一提的是，乙僅有復權請求權而已，須俟登記完畢，始取得A地所有權。因此，登記完畢之前，A地仍屬國有。

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土地法第104條優先購買權實例研習

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甲將其所有之建地，設定典權於乙，乙再將該建地轉典於丙，丙於該建地上興建房屋一棟。試問：(一)甲將其所有之建地出售時，乙、丙二人是否有優先購買權？(二)丙將其所有之房屋出售時，甲、乙二人是否有優先購買權？

【解答】

• (一) 甲出售建地：

  1. 未擴張解釋：乙在該建地上有典權，但無房屋存在，乙雖不得主張土地法第104條之優先購買權，但仍得主張民法第919條之留買權（即優先購買權）。另，丙在該建地上有房屋存在，但甲與丙之間無地上權、典權或租賃權存在，故丙無土地法第104條及民法第919條優先購買權之適用。

  2. 擴張解釋：就乙、丙二人整體對外關係而言，乙擁有典權，丙擁有房屋，兩者結合，故乙、丙二人均有土地法第104條優先購買權之適用。就乙、丙二人內部關係而言，依土地法第104條第1項規定，其順序以登記之先後定之，乙之典權登記在先，丙之轉典權登記在後，故乙之優先購買權先於丙而行使。值得一提的是，擴張解釋之結果，仍無法達成土地法第104條房屋與基地所有權合一之立法意旨。

• (二) 丙出售房屋：

  1. 未類推適用：甲於基地上有所有權，但甲與丙之間無地上權、典權或租賃權存在，故甲無土地法第104條優先購買權之適用。另，乙與丙之間雖有轉典權存在，但乙於基地上無所有權，故乙無土地法第104條優先購買權之適用。

  2. 類推適用：乙於基地上無所有權，但有典權存在，日後有取得所有權之可能，故類推適用土地法第104條規定，乙有優先購買權。值得一提的是，類推適用之結果，仍無法達成土地法第104條房屋與基地所有權合一之立法意旨。

• (三) 綜上，通說採擴張解釋及類推適用。

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當事人免親自到場之情形-台北市免印鑑證明政策

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各位同學好

本日專欄為土地登記規則第41條所規定辦理土地登記，當事人(權利人、義務人)免親自到場情形中，最後一款所稱「其他由中央地政機關規定得免由當事人親自到場」，有什麼情形呢？

例如：「台北市以電腦查詢替代印鑑證明，進而確認當事人登記真意，基於簡政便民而當事人無須親自到地政事務所提出國民身分證、簽名及確認身份」，而欲以電腦查詢替代跑去申請紙本印鑑證明，必須完成下列事項：

  1. 已在臺北市戶政事務所辦竣印鑑登記

2. 此次辦理土地登記時，於土地登記申請書註明「使用OO戶政事務所登記之印鑑，並同意地政機關利用電腦處理查詢」

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時效取得地上權實例研習

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• A. 地登記於甲名下，甲死亡，由其子女乙、丙、丁三人繼承，惟未辦理繼承登記。乙未經丙、丁二人之同意，擅自在A地興建一棟違章建築居住逾20年，試問乙得否主張依時效取得請求登記為地上權人？

【解答】

• (一) 司法院釋字第451號解釋（節錄）：「土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」又，司法院釋字第291號解釋（節錄）：「『以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第七十條提出該建物係合法建物之證明文件』，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。」準此，A地為乙、丙、丁三人公同共有，乙未經丙、丁二人之同意，以行使地上權之意思擅自在A地上興建一棟違章建築居住逾20年，乙得主張時效取得地上權。

• (二) 時效取得地上權係基於法律規定而取得，故不受民法第759條未經繼承登記不得處分（設定地上權屬於處分行為）之限制。

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土地徵收之要件

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各位同學好

不動產經紀人考試剛結束，此次土法第一題考有關土地徵收之要件，如同我常說的現在考試趨勢已經轉變為「重視觀念與理解，而不再只是死背法條」。

此次考的土地徵收要件並未直接出現在某法條當中，如果只是單純拿法條來準備的話，本題可能就比較難應付。而我們在上課時，這些重要觀念都是一提再提，相信同學們應可得心應手。

本次專欄針對土地徵收之要件，茲整理說明如下：

• (一) 公益性土地徵收是國家基於公共利益之目的，而對於人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪。國家徵收權係立足於公共利益之上。亦即應符合土地徵收條例第3條規定，國家因公益需要，興辦各款事業，方得徵收私有土地

• (二) 必要性需地範圍、面積應為事業所必須，無其他可行之替代區位及方法。因此，土地徵收條例第3條規定，徵收之範圍，應以其事業所必須者為限。

• (三) 比例原則與公共事業之公益目的相互權衡輕重後，確認因興辦公益事業所造成之損害與欲達成目的之利益並無顯失均衡。如同土地法施行法第49條規定，徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內，應就損失最少之地方為之，並應儘量避免耕地。

• (四) 法律保留私有土地之徵收，係屬於對人民基本權利重大之剝奪，故應具有法律基礎，即需符合一定法律程序。如同土地徵收條例第11條規定，土地徵收應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，如果未踐行該程序或徒具形式，都屬於不合要件之徵收。

• (五) 合理補償徵收係因公益所受之特別犧牲，故應給予合理之補償。如同土地徵收條例第30條規定，被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。

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土地法第43條之1實例研習

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甲、乙二人共有A地一筆，甲之應有部分五分之四，乙之應有部分五分之一。試問：(一)甲將其應有部分設定地上權於丙，是否可行？(二)甲將其應有部分設定抵押權於丁，是否可行？(三)甲將其應有部分出售於戊，是否可行？(四)甲未經乙之同意，將A地設定地上權於己，是否可行？(五)甲未經乙之同意，將A地設定抵押權於庚，是否可行？(六)甲未經乙之同意，將A地出售於辛，是否可行？

【解答】

• (一) 甲將其應有部分設定地上權於丙：地上權屬於用益物權，著重使用價值，故須占有他人之土地，以實現其利益。又，應有部分（即持分）乃對共有土地之抽象劃分，無法具體指明共有土地之某特定部分。因此，甲將其應有部分設定地上權於丙，為不可行。

• (二) 甲將其應有部分設定抵押權於丁：抵押權屬於擔保物權，著重交換價值，故無須占有他人之土地，以實現其價值。因此，甲將其應有部分設定抵押權於丁，為可行。

• (三) 甲將其應有部分出售於戊：民法第819條第1項規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。」又，土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」準此，甲將其應有部分出售於戊，為可行。惟乙得以同一條件主張優先購買。

• (四) 甲未經乙之同意，將A地設定地上權於己：土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」準此，甲之應有部分五分之四，已超過三分之二，其人數不予計算，故甲未經乙之同意，將A地設定地上權於己，為可行。附帶一提的是，因土地法第34條之1第4項僅適用於出售，故乙不得主張優先承受。

• (五) 甲未經乙之同意，將A地設定抵押權於庚：土地法第34條之1第1項設定他項權利僅限於四種用益物權（即地上權、農育權、不動產役權及典權），不包括擔保物權（即抵押權）。因此，甲未經乙之同意，將A地設定抵押權於庚，為不可行。

• (六) 甲未經乙之同意，將A地出售於辛：土地法第34條之1第1項所稱處分，包括買賣。又，甲之應有部分五分之四，已超過三分之二，其人數不予計算。因此，甲未經乙之同意，將A地出售於辛，為可行。附帶一提的是，乙得依土地法第34條之1第4項主張優先購買。

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不動產相關定型化契約之不得記載事項

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各位同學好

本周末為不動產經紀人考試，希望各位同學能夠百分之二百的發揮，加油！

本周專欄為各位考經紀人的同學整理一下有關幾個不動產相關定型化契約之不得記載事項，其中有關預售屋部分要好好準備，出題機率比較高。

• T. ABLE_PLACEHOLDER_1

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