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共有優先購買要件之案例解析(三)

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各位同學好

本週專欄持續為各位同學說明有關優先購買權要件之內容：優先購買權是否能預先拋棄？

[案例]甲與乙分別共有A地，應有部分均等，甲於出賣其應有部分時，乙依土地法第34條之1有優先購買權。然而，試問甲在還未確定出售土地前，乙是否能主動表示預先拋棄優先購買權？亦即因乙確定自己將來無意願或無力購買而預先告知甲將來不需通知，逕為出售即可，是否可以？

[討論]

應可預先拋棄，茲說明如下：

  1. 查土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣其共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，旨在簡化共有關係與公益無關。共有人之優先承買權雖係於他共有人就其應有部分與第三人成立有效之買賣時始發生，但共有人於他共有人即將成立買賣之際，預先拋棄其即可取得之優先承買權，尚非法之所禁。(最高法院80年台上第2529號判決)

  2. 權利是法律賦予個人享受特定利益的力量，原則上得為拋棄。(王澤鑑教授)

  3. 優先承買權之存在雖有促進財產之利用或減少紛爭之助益，但同時亦可能有不利交易之疑慮，故除有以定型化契約條款約定預先拋棄優先承買權時應受定型化契約理論之規範者外，自應容許當事人間預先約定拋棄或同意不行使優先承買權，至於當事人間有無此類約定者，除有明示約定者外，依民法第98條解釋意思表示之方式，亦應可由締約目的、財產約定之使用方式綜合判斷或探求之。(林誠二教授)

4. 但應注意先買權之預先拋棄應係指買賣契約成立前即終局放棄先買權之行使，如先買權人僅係陳稱其目前無資力購買，並未明確表示其將來如有資力亦不願購買，也無其他事證足以顯示原告當時確有終局放棄先買權之意，則不應解為先買權之預先拋棄(黃健彰教授)。

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土地法第73條之1實例研習

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未辦繼承土地一宗，繼承人甲、乙二人。該宗土地等分為三部分，左邊部分由甲占有使用，中間部分由丙無權占有使用，右邊部分由丁合法占有使用。國有財產署依土地法第73條之1公開標售，並由戊標得，則何人有優先購買權？

【解答】

• (一) 土地法第73條之1第3項規定：「依第二項規定標售土地或建築改良物前應公告三十日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。」準此，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。

• (二) 本題，該宗土地之左邊部分由繼承人甲占有使用，故甲對該宗土地之左邊部分有優先購買權。該宗土地之中間部分由無權使用人丙占有使用，故丙對該宗土地之中間部分無優先購買權。該宗土地之右邊部分由合法使用人丁占有使用，故丁對該宗土地之右邊部分有優先購買權。

• (三) 總之，甲、丁二人各自就其使用範圍有優先購買權，而非就該宗土地全部有優先購買權。若甲、丁二人皆主張優先購買，該宗土地應分割為三筆，左邊一筆由甲購買，中間一筆由戊購買，右邊一筆由丁購買。

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共有優先購買要件之案例解析(二)

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各位同學好

本次談談土地法第34條之1，有關共有優先購買要件中，出賣人通知優先購買權人於10日內表示是否優先購買之情形，予以說明：

[主要問題點]甲乙丙三人分別共有一A地，三人應有部分均等，甲今欲出賣其應有部分時，是否有主動通知乙及丙之義務？是否需等待兩人回覆後，方得出售？

[討論]

問題1：徵詢他共有人是否優先購買是否屬出賣人之義務？共有人出賣應有部分時，對他共有人有無通知義務，法無明定，惟他共有人既有優先購買權，則在解釋上自應解為出賣人負有通知之義務。且為使他共有人得以同樣條件購買，故應將其與第三人所訂買賣契約條件全部告知，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務(最高法院85台上第2118號判決)

問題2：該徵詢究竟屬於「要約」或是「意思通知」？兩者性質及效果有何不同？徵詢他共有人是否優先承購，為意思通知，旨在促請他共有人行使優先承購權。他共有人如已行使其優先承購之形成權，則原有之權利義務即已變更。(83年台上字第3025號民事判決)。換言之，徵求他共有人是否優先承購與向他人為出賣之要約，其性質及法律上之效果均不相同。前者為意思通知，旨在促請他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果；後者為意思表示，旨在與要約之受領人訂立一定之契約，要約之受領人如不為承諾，契約即無由成立。(78年度台上字第1896號判決)

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債權性質優先購買權與物權性質優先購買權之比較

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優先購買權分為債權性質優先購買權與物權性質優先購買權二種。債權性質優先購買權，亦稱債權效力優先購買權；物權性質優先購買權，亦稱物權效力優先購買權。兩者不同如下：

• (一) 法律效果不同：債權性質優先購買權具有債權效力，即出賣人未通知優先購買權人而為所有權之移轉登記，其移轉行為仍然有效，此時優先購買權人僅得向出賣人請求損害賠償。物權性質優先購買權具有物權效力，即出賣人未通知優先購買權人而為所有權之移轉登記，優先購買權人得主張移轉行為無效。另，債權性質優先購買權與物權性質優先購買權競合時，後者較前者優先行使。

• (二) 法條用詞不同：法條如有「其契約或移轉不得對抗優先購買權人」之類的用詞，則為物權性質優先購買權，否則為債權性質優先購買權。所稱「其契約或移轉不得對抗優先購買權人」，指優先購買權人得主張買賣契約或移轉登記無效；優先購買權人亦得不主張，則買賣契約或移轉登記仍然有效。

• (三) 適用情況不同：債權性質優先購買權之適用情況包括土地法第34條之1、農地重劃條例第5條第2款及第3款、民法物權編施行法第8條之5第3項及第5項等。物權性質優先購買權之適用情況包括土地法第104條、土地法第107條、耕地三七五減租條例第15條、農地重劃條例第5條第1款、民法第919條等。

• (四) 多人主張優先購買之處理方法不同：債權平等原則，無優先性，故債權性質優先購買權，如有多人主張優先購買則以抽籤決定，或按應有部分或專有部分比例定之。物權有優先性，故物權性質優先購買權，如有多人主張優先購買，除法律另有規定外，應依登記先後定其優先順序。

• (五) 移轉登記應備文件不同：債權性質優先購買權，優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。物權性質優先購買權，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣（土地登記規則§97ⅠⅡ）。

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共有優先購買要件之案例解析(一)

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各位同學好

今日專欄來探討土地法第34條之1第4項有關共有優先購買權之相關概念。首先，假設案例如下：甲乙丙三人分別共有A地，各自應有部分為1/3，今甲將其應有部分（1/3）出賣給K，並已訂定契約完畢，而該契約訂價為100萬元。甲隨之通知乙、丙二人該契約價金與相關條件，詢問其是否主張優先購買，乙即表示願意優先承購。然而，甲不願被乙優先購買，爰與第三人合意解除契約，並且擇日又再次訂定更高價契約1000萬元，再次詢問乙、丙，兩人皆表示無力購買。

試問：究竟經優先購買權人主張優先購買後，出賣人隨即與第三人合意解除原契約，該優先購買權是否一併無效？是否得以藉此測試優先購買權人底限，當其無力購買時，再以該價格出售，以避免被其優先購買？

思考：

• (一) 肯定說：原契約無效則優先購買權無效

  1. 實務上，有人係以當優先購買權人主張優先購買時，破解招數就是解除與第三人契約，使優先購買權人無法以該無效契約進行主張。而後再將契約價金提高至優先購買權人無力購買時，再予出售。

  2. 理論上，以土地法第34條之1的優先購買權要件而言，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。(65年台上字第2113號判例、104年台上字第1573號判決)

• (二) 否定說：原契約無效並不影響已另行成立的優先購買契約

其主張優先購買權為形成權，即優先購買權人向應有部分之出賣人為優先購買之意思表事實，兩人買賣關係旋即成立，亦即契約關係已重新成立於出賣人與優先購買權人，自無法由出賣人與第三人再予解除之餘地。

相關概念可參考84年台上字第2134號：土地法第三十四條之一第四項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用﹖非無疑義。

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土地法第104條優先購買權之實例研習(四)

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甲有一筆建地，其中一部分土地為未建成地，甲將其設定地上權於乙，乙隨即興建一棟建物。另一部分土地為建成地，地上有一棟透天房屋，甲僅將其建物設定抵押權於丙，但其基地未一併設定抵押權，經拍賣由丁拍定而取得建物所有權。乙設定地上權在先，丙設定抵押權在後。不久，甲擬將該筆土地全部出售於戊，請問何人有優先購買權？如多人主張優先購買時，如何處理？

【解答】

• (一) 未建成地：甲將該筆土地之未建成地部分設定地上權於乙，乙隨即興建一棟建物。依土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買權。因此，甲擬將該筆土地全部出售於戊，乙有優先購買權。

• (二) 建成地：民法第876條第1項規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」準此，甲僅將建物設定抵押權於丙，經拍賣由丁取得建物所有權，則視為丁已有地上權之設定，此種地上權稱為法定地上權。又土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權有依同樣條件優先購買之權。因此，甲擬將該筆土地全部出售於戊，丁有優先購買權。

• (三) 優先順序：乙、丁二人均有優先購買權。如二人皆主張優先購買，則依土地法第104條第1項規定，其順序以登記之先後定之。又，乙之優先購買權係基於意定地上權，意定地上權須登記始生效力。丁之優先購買權係基於法定地上權，法定地上權無須登記，即生效力。法定地上權所衍生之優先購買權未必優先於意定地上權所衍生之優先購買權，應視法定地上權與意定地上權之成立或登記之先後定之。因此，意定地上權以登記日期定其優先順序，法定地上權以成立日期定其優先順序。本題，意定地上權在先，法定地上權在後，因此乙之優先購買權之行使優先於丁之優先購買權。

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土地法第34條之1第1項多數決之性質

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各位同學好

今日專欄為各位說明有關土地法第34條之1第1項多數決之性質

先參考105年不動產經紀人選擇題第14題：

甲、乙、丙等三人公同共有A屋，甲與乙擅自於105年8月8日將A屋出賣於丁。下列敘述何者錯誤？(A)如採處分權說，且甲與乙債務不履行，則丙亦應負損害賠償責任(B)如採代理權說，則丙應負擔法律關係上出賣人的義務與責任答案是(A)錯。

究竟少數共有人(他共有人)對於多數決出賣契約是否應負責任，兩說有所不同：

• A. 代理權說(34-1執行要點、最高法院83台上1761判決)

  1. 法定代理權：源於法律所賦予之代理權，代理他共有人處分行為。即取得未同意共有人之法定代理權而為締約。

  2. 其法律效果歸屬本人，亦即被迫加入債權契約，應負法律關係上出賣人義務與責任。

  3. 交易相對人亦得以未同意之共有人為被告，請求履行買賣契約之內容。

• B. 處分權說(最高法院87台上866判決、88台上1703判決)

  1. 處分權乃基於實體法規定而生，並非代理未同意出賣共有人與買受人訂立買賣契約。

  2. 買賣契約屬債權契約，不以有處分權為必要，故未得他共有人同意，買賣契約當然有效，但契約對未同意之他共有人無拘束力。

3. 未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。即不存在買賣關係。

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土地法第104條優先購買權之實例研習(三)

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甲有一筆建地，其中一部分土地為建成地，地上有一棟透天房屋，甲僅將其建物出售於乙，但其基地未出售。另一部分土地為未建成地，甲將其設定地上權於丙，丙隨即興建一棟建物。乙購買建物在先，丙設定地上權在後。不久，甲擬將該筆土地全部出售於丁，請問何人有優先購買權？如多人主張優先購買時，如何處理？

【解答】

• (一) 建成地：民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」準此，甲保留基地而僅將建物出售於乙，則甲與乙之間推定有租賃關係。又土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。因此，甲擬將該筆土地全部出售於丁，乙有優先購買權。

• (二) 未建成地：甲將該筆土地之未建成地部分設定地上權於丙，丙隨即興建一棟建物。依土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權。因此，甲擬將該筆土地全部出售於丁，丙有優先購買權。

• (三) 優先順序：乙、丙二人均有優先購買權。如二人皆主張優先購買，則依土地法第104條第1項規定，其順序以登記之先後定之。因債權無須辦理登記，即生效力，故債權以成立先後定之。本題，乙購買建物在先，丙設定地上權在後，因此乙之優先購買權之行使優先於丙之優先購買權。

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土地法第104條優先購買權之實例研習(二)

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甲有一筆建地，等分為三部分，先將右邊部分設定地上權於乙，乙隨即興建房屋一棟；再將中間部分設定地上權於丙，丙隨即興建房屋一棟；最後將左邊部分設定地上權於丁，丁隨即興建房屋一棟。不久，甲趁房地產高漲，擬將該筆土地全部出售於戊。此時，乙、丙、丁三人協議就各自占有部分同時主張優先購買，是否可行？

【解答】

• (一) 乙、丙、丁三人就各自占有部分同時主張優先購買，雖然可以達成各自之房屋與其基地所有權合一。然，土地登記規則第108條規定：「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、不動產役權、典權或農育權登記時，應提出位置圖。因主張時效完成，申請地上權、不動產役權或農育權登記時，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」準此，該筆土地經過土地複丈以界定各地上權之使用範圍，惟該筆土地並未經過土地分割，故只有一個地號，而非三個地號。無法就一個地號同時移轉於各優先購買權人單獨所有。

• (二) 土地法第104條規定，優先購買權人有依同樣條件優先購買之權。換言之，優先購買權人應依甲將該筆土地「全部」出售於戊之同樣條件主張優先購買，而非「乙優先購買該筆土地之右邊部分，丙優先購買該筆土地之中間部分，丁優先購買該筆土地之左邊部分」。

• (三) 依土地法第104條之立法意旨，應由各優先購買權人之其中一人優先購買，而非各優先購買權人優先購買各自占有部分。因此，有明定優先購買順序之必要。據此，土地法第104條明文規定以登記先後定其優先順序。本題，甲擬將該土地出售於戊，則乙、丙、丁三人均有優先購買權，其優先購買順序為乙、丙、丁。

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