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憲法法庭 憲判字第15號判決有關農田水利使用土地照舊使用案

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各位同學好

今日專欄說明8月12日剛公布的憲法法庭（取代以前的大法官解釋）111年憲判字第15號判決，有關以前為農田水利使用之土地，依法應照舊繼續給農田水利設施用，但對該私有地主卻仍未予徵收補償案。

判決主文重點

農田水利會組織通則第11條第2項前段規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」（109年7月22日制定公布之農田水利法第11條第1項規定：「本法施行前提供農田水利會水利使用之土地，應照舊使用。」意旨相同）其應照舊使用之土地，如屬人民所有，而未以租用、價購或其他方式取得權源，因其已形成個人之特別犧牲，即應依法徵收，給予相當之補償，並於3年內擬定徵收補償相關計畫，籌措財源，俾於合理期限內逐步完成徵收補償，始符憲法第15條保障人民財產權之意旨。

補充說明(農田水利法第11條第1項立法說明)：

原提供為水利使用之土地，應照舊使用。考量現有農田水利會在辦理更新改善時如涉及私有土地者，多以取得土地同意書方式辦理，因農田水利事業係屬維繫農業發展所需具高度公益性，且設施受限於經費或土地取得等短期間難以變更或具不可替代性，其土地應屬具高度公共用物性質之法律關係，爰規定農田水利會改制後，相關土地如原作水利使用者，均以維持原使用狀況辦理。至於該土地於使用期間稅捐之徵免，於本法施行後依土地稅法規定辦理。又依規定，農田水利事業作業基金，每年應提撥部分財產處分所得價款，作為價購或承租照舊使用土地之財源，以規範國家對於照舊使用土地取得之義務。

判決理由要旨

  1. 國家將人民所有之特定財產設定為公物，致人民就該財產無從自由使用收益，基於法治國家之要求，自須具備設定公物關係之權源，如欠缺權源，因其已形成個人之特別犧牲，即應依法徵收，給予相當之補償，始符憲法保障人民財產權之意旨。

  2. 按公物係為達成行政目的、實現公共利益而設，於公物關係消滅前，自應維持其運作。農田水利用地既為公物，係推行農田水利事業所不可或缺者，而與國家經濟及民生息息相關，攸關特別重要公益，且歷經久遠年代未曾中斷作為農田水利之用，除非情事變更，已無繼續作為農田水利之必要而廢止其公物關係，否則即應維持其公物之使用，以確保特別重要公益之實現，是系爭規定明定原提供水利使用之土地應照舊使用。

  3. 依系爭規定照舊使用土地之權源取得緩慢、成效有限，且照舊使用土地之用地，專戶餘額不足，顯然無法因應照舊使用土地之承租或用地取得所需。有鑑於此，主管機關應訂定期限，積極籌措財源，或思考以全部徵收所有權以外之其他方式取得權源之可行性，盡速完成照舊使用土地之權源取得，俾符合憲法第15條保障人民財產權之意旨。

  4. 照舊使用，為落實人民財產權之保障，主管機關應就具體情況通盤檢討： (1)僅能作農田水利目的之使用（比如不能佔用挪作養殖等用途使用或收益）。 (2)應遵守最小侵害原則（比如設定區分地上權已足供農田水利之用者，不能要求為越該必要範圍之使用）（不得妨礙土地所有權人無礙於農田水利使用之權利行使）。 (3)其現況是否仍供農田水利使用或有無其他替代方案。 (4)如已無繼續作為農田灌溉排水使用之必要，應即辦理公物之廢止事宜，並還地予民。

黃大法官協同意見書重點摘要

  1. 農田水利雖然是特別重要公益，但長期照舊使用、強制佔用人民土地，未依徵收規定予人民適當補償，也未付使用對價，實在有違公道。

  2. 本件判決雖然礙於農田水利特別重要公益之維護，而未即宣告農田水利會組織通則第11條第2項前段照舊使用之規定違憲。故人民未能逕因本件判決請求還地或取得徵收補償請求權。

  3. 但是確有不得已之其他特別重要公益考量，至少已對主管機關作具體明確之要求：「於3年內擬定徵收補償相闢計畫，籌措財源，俾於合理期限內逐步完成徵收補償」。因此，主管機關不能再無止盡推拖，不予徵收補償。

  4. 為公法人之農田水利會所有之農田水利設施為公物，可以接受。但其所在之私人土地，在法律上為不同之物，私人土地不可能因而成為公物。然而，農田水利設施涉及特別重要公益是事實，加上課政府應依法徵收，給予人民適當補償義務，是可認為照舊使用規定對私地所有權人財產權之限制，於此範圍內，尚合於比例原則，難謂照舊使用規定違憲。

5. 時代已然不同，捷運、高速路……都已經有很多通過他人建築物下方、土地上方、場站聯合開發之例！人車走的路可以用區分地上權等方式以較低對價取得需要之用地使用權源，水走的路為何必須全面使用、徵收所有權全部？又既然農田水利設施已屬國有，則非不可立法使其所在部分土地，准作為建築基地之法定空地，照舊使用同時，融入景觀設計，其容積率也可原地使用，對地主言未受使用、收益不利益，政府因之可能不必另為金錢補償；另因容積原地使用，與容積移至他區使用相較，對當地交通、環境相對友善。

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不同意共有人如何因應土地法第34條之1

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共有人以土地法第34條之1多數決出售共有不動產時，雖不同意共有人有優先購買權，然不動產價格昂貴，恐非財力所及。此時，不同意共有人尚可訴請法院裁判分割，以為保護。其方法為，不同意共有人接到出售不動產之書面通知後，立馬向法院訴請裁判分割，再持法院受理裁判分割之文件向登記機關提出異議。登記機關發現異議後，得以土地登記規則第57條第1項第3款規定，駁回共有不動產買賣所有權移轉登記之申請。

裁判分割，法院應斟酌各有人之權益，依民法第824條第2項規定而決定分割方式。分割方式有下列六種：

  1. 以原物分配於各共有人。

  2. 以原物分配於各共有人，其中有不能按其應有部分受分配者，以金錢補償之。

  3. 以原物分配於部分共有人，受原物分配者，金錢補償未受分配之共有人。

  4. 以部分原物分配於各共有人，他部分仍維持共有。

  5. 以部分原物分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。

  6. 變賣共有物，以價金分配於各共有人。

此外，變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之（民§824VII）。

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土地增值稅免徵、不課徵與記存之差異

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• 一、免徵：指免除租稅負擔，土地漲價總數額從新計算。如：繼承、土地徵收、公地出售等。

• 二、不課徵：指目前暫不課徵，將應課徵部分暫時保留，俟以後需課徵時再一併計算土地漲價總數額。如：配偶相互贈與、作農業使用之農業用地，移轉與自然人、信託土地（五種情形）

• 三、記存：指結算已發生之增值稅並記在帳上，於下次移轉時一併繳納，故已結算之增值稅部分不再發生累進稅作用。如：都市更新權利變換關係人取得。

差異如下表所示：

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土地徵收補償標準

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稟賦效果（endowment effect），指損失的痛苦遠超過獲利的快樂。因此，當吾人放棄其所擁有之土地時，所要求的價格，會高於買進同一土地，所支付之價格。

現行土地徵收按市價補償，係站在「取得土地」立場衡量。如站在「失去土地」立場衡量，應補償土地所有人，除市價外，另給予稟賦價值之補償。

土地徵收補償額度＝市價＋稟賦價值

所稱市價，指市場正常交易價格。所稱稟賦價值，指失去土地與買入土地之評價差額。

稟賦價值乃土地所有人對其土地之情感，此情感源自於對居住環境之熟悉度、與鄰居互動之歸屬感、在地生活之故事與記憶等。稟賦價值與持有土地時間有關。持有時間愈長，對土地情感愈濃厚，稟賦價值愈高。

稟賦價值屬於主觀價值，難以客觀量化，因此土地徵收可以採取「市價加成」補償，加成部分即為稟賦價值。例如，持有土地距屆滿10年之年數，每年加成補償1%，未滿1年或餘數未滿1年者，以1年計算。持有土地期間10年以上，一律加成10%。

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宗教團體以自然人名義登記不動產處理暫行條例之解析

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• 一、立法緣由（目的）

根據立法說明，本條例係鑑於宗教團體財產主要來源為社會大眾捐資，具有公眾財產性質，惟有宗教團體於購置或受贈不動產時，因尚未登記立案、法律規定該類不動產不得由宗教團體承受或無力負擔相關移轉稅賦等因素，僅得將購置或受贈之不動產以自然人名義登記（借名登記問題）。

此情形，常見登記名義人死亡後，其繼承人與宗教團體間就不動產所有權歸屬發生私權糾紛。為處理該類紛爭，常須耗費大量司法及社會成本，甚至使具公眾財產性質之不動產淪為私人所有，違反社會大眾捐資本意。

為處理既存之宗教團體（含未辦理寺廟登記之寺廟）不動產借名登記問題，避免因年代久遠，無相關資料可稽，致宗教團體與登記名義人之繼承人間之糾紛日增或惡化，使符合一定條件之宗教團體得申請權利歸屬審認。

• 二、主體與客體界定

• (一) 宗教團體 (宗暫§3)

  1. 宗教財團法人、宗教社團法人或已完成寺廟登記之寺廟。所稱寺廟登記，指依辦理寺廟登記須知向主管機關申辦之寺廟設立登記。

  2. 未辦理寺廟登記之寺廟。以籌備人三人以上組成寺廟籌備處，並於本條例施行前，符合下列情形之一者為限： (1)已興建有供宗教活動使用之整幢建築物。 (2)寺廟興辦事業計畫業經主管機關核准。 (3)籌備處名稱經不動產登記機關依土地登記規則第一百零四條第二項規定註記。

• (二) 不動產(宗暫§4)

  1. 符合（適用） 本條例施行前有下列情形之一，而以自然人名義登記者： (1)宗教團體以自有資金購買。（自己買） (2)宗教團體受贈。（別人送） (3)依契約或其他證明文件，足認為宗教團體所有。（契約認定）

  2. 不符合（排除適用） 不動產有下列情形之一者，不適用本條例之規定： (1)依法禁止或不得登記為宗教團體所有。但耕地不在此限。 註解1：如原住民保留地、農舍或符合土地法第14條第1項規定之不得私有之土地等，不適用本條例規定。 註解2：惟考量目前有部分宗教團體之教義有農耕需求，或因不諳法令等因素而購買或受贈耕地，並登記在自然人名下。為保障該類土地不被登記名義人任意處分，爰將耕地納入本條例之適用範圍。 (2)已依土地登記規則第104條第2項規定辦理所有權註記。 註解：未辦理寺廟登記之寺廟所購買或受贈之土地，倘業依土地登記規則規定，註記土地所有權歸屬之寺廟籌備處名稱，因該類土地之實質所有者明確，且將來完成寺廟設立登記後，即可依土地登記規則規定辦理更名登記，毋庸列入本條例權利歸屬審認之範圍。

• 三、申請期限

宗教團體得就不動產，於本條例施行之日起二年內，向主管機關申請權利歸屬審認，逾期不予受理。(宗暫§5)

• 四、申請人

應由宗教團體負責人或代表人為之。(宗暫§6)

• 五、申請文件 (宗暫§6)

• (一) 申請書。

• (二) 寺廟登記證或法人登記證書；未辦理寺廟登記之寺廟，附寺廟籌備處全體籌備人協議書。

應載明下列事項：

  1. 寺廟籌備處名稱。

  2. 全體籌備人姓名及其簽章。

  3. 全體籌備人公推之代表人。

  4. 籌備人及代表人死亡或變更時，繼任者之產生方式及程序。

  5. 耕地經限制登記者，其於籌備期間處分耕地之決議方式。

  6. 籌備處解散之條件、程序及其解散後不動產之處理方式。

• (三) 負責人或代表人之資格證明文件。

• (四) 契約書、公（認）證書或其他足資認定不動產為宗教團體實質所有之文件或資料。

• (五) 不動產清冊及地籍謄本。但地籍謄本能以電腦查詢者，得免提出。

• (六) 不動產登記名義人或其全體繼承人同意書；其有數人者，應以共有人逾二分之一及其應有部分合計逾二分之一之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

此外，應另檢附載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本、全體繼承人現戶戶籍謄本及繼承系統表。

• (七) 其他經主管機關指定之文件或資料。

• 六、處理方式

• (一) 受理

• (二) 審查

  1. 補正主管機關受理申請後，認申請文件或資料有欠缺而得予補正者，應通知申請人於三個月內補正。(宗暫§7)

  2. 駁回 有下列情形之一者，主管機關應敘明理由駁回申請(宗暫§11)： (1)申請文件或資料未能補正；經依第七條規定通知限期補正，屆期未補正或補正仍不符規定。 (2)有事實足認第六條規定之文件、資料或前條第一項第一款規定之證據資料，係偽造、變造或虛偽不實。 (3)申請人未依前條第一項第一款規定提出回應意見。 (4)申請人、異議人均未依前條第一項第三款規定提起訴訟，或申請人提起訴訟後撤回。 (5)經法院確定判決或與確定判決有同一效力之文書，認定申請人未具取得不動產所有權之法律上原因。

• (三) 公告

申請文件、資料經審查符合規定者，主管機關應予公告，並通知不動產登記名義人或其全體繼承人。公告期間至少為一個月。(宗暫§8)

• (四) 異議處理

  1. 不動產登記名義人、其繼承人或利害關係人於公告期間內，得檢具資格證明文件、異議書及相關證據資料，向主管機關提出異議。(宗暫§9)

  2. 受理異議後，應依下列規定辦理： (1)於公告期滿之日起二十日內，將異議書送達申請人，並令申請人於送達之日起三個月內，以書面檢附證據資料提出回應意見。 (2)於收受申請人回應意見之日起二十日內，將回應意見送達異議人，並令異議人於送達之日起一個月內表明是否仍有異議。 (3)異議人於前款規定期間內表明仍有異議者，主管機關應通知申請人及異議人，於三個月內向法院提起訴訟。 申請人或異議人依規定提起訴訟，或不動產所有權歸屬爭議於法院審理中者，主管機關應停止辦理不動產權利歸屬審認。而停止辦理事由消滅後，主管機關應續行辦理。

• (五) 囑託登記

• I. 囑託

有下列情形之一者，主管機關列冊囑託不動產登記機關辦理更名登記或限制登記：

  1. 申請案件於第八條第一項公告期滿，無人提出異議。

  2. 異議人未依第十條第一項第二款規定表明仍有異議。

  3. 異議人依第十條第一項第三款規定提起訴訟後撤回。

  4. 經法院確定判決或與確定判決有同一效力之文書，認定申請人具取得不動產所有權之法律上原因。

主管機關依規定囑託時，應通知申請人及不動產登記名義人或其全體繼承人。(宗暫§12)

• I. I.登記

  1. 更名登記（權利歸屬） 申請人為宗教財團法人、宗教社團法人或已完成寺廟登記之寺廟，並已以其他自然人名義登記為所有權人且無依法不得承受該不動產之情形，更名登記為申請人所有。(宗暫§13)

  2. 限制登記（凍結現狀） (1)申請人為未辦理寺廟登記之寺廟或有不動產為耕地、購買或受贈之不動產未辦理移轉登記之情形，為限制登記並註明權利歸屬審認之宗教團體。(宗暫§13) (2)限制登記事項，自本條例施行期間屆滿失效。主管機關應於屆滿時列冊囑託該不動產登記機關塗銷限制登記。(宗暫§13) 註解：其不動產為耕地，或不動產在購買、受贈後尚未辦理移轉登記，或為未辦理寺廟登記之寺廟，得辦理限制登記，使登記名義人不得任意處分該不動產，俾利宗教團體於該條例施行期間（10年）內，適法處理借名登記不動產，以符法制，給予宗教團體不動產相對性保障。 (3)依規定辦理限制登記之不動產，符合下列情形之一者，宗教團體得向不動產登記機關辦理下列登記(宗暫§13)： A.寺廟籌備處購買或受贈不動產時以其他自然人名義登記為所有權人，且無依法不得承受該不動產之情形，於完成寺廟登記後，檢具寺廟登記證辦理更名登記為寺廟所有。 B.依法移轉登記為限制登記所註明權利歸屬審認之宗教團體所有。 宗教團體依規定向不動產登記機關辦理移轉登記前，應報請主管機關囑託塗銷限制登記。(宗暫§14 II) (4)經依規定辦理限制登記之不動產，其所有權禁止移轉，並不得設定地上權、農育權、不動產役權、抵押權及典權。但下列情形不受所有權禁止移轉之限制(宗暫§14 I)： A.耕地經登記名義人與限制登記所註明權利歸屬審認之宗教團體同意，出售或與他人互易為依法得登記為宗教團體所有之土地。 B.依法辦理徵收、區段徵收或協議價購。 C.繼承。

• (六) 登記完畢後之塗銷

不動產經更名登記或限制登記後，主管機關發現有下列情形之一者，應囑託不動產登記機關塗銷更名登記或限制登記(宗暫§15)：

  1. 有事實足認申請文件或資料係偽造、變造或虛偽不實。

  2. 經法院確定判決或與確定判決有同一效力之文書，認定申請人未具取得不動產所有權之法律上原因。

• 七、施行期間

本條例自公布日施行，施行期間十年(宗暫§16)

註解：暫行條例並未免除宗教團體納稅義務或放寬宗教團體能夠持有的土地類型，例如原住民保留地，依法不能讓不具原住民身分者持有，就不適用暫行條例之規定。宗教團體若為寺廟籌備處、不動產尚未繳納移轉稅賦或為耕地的情形時，也僅是在暫行條例施行的10年期間內，以凍結登記名義人處分該不動產權利的方式，讓宗教團體在期間內，適法處理借自然人名義登記不動產，並不會衝擊政府稅收，或者違反農地農用的政策。

參考資料：

立院三讀 宗教團體以自然人名義登記不動產處理暫行條例

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土地登記損害賠償之時效

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◎地政機關將甲所有之土地誤登於乙名下，經過十年後，乙出售於丙。出售後經過一年，甲始向地政機關提起土地登記錯誤之損害賠償。地政機關以請求權已逾時效為由拒絶賠償，是否有理？

【解答】

• (一) 消滅時效之規定：土地登記賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。

• (二) 時效計算：

  1. 地政機關主張自登記錯誤之日起算，已逾二年或五年，請求權已逾時效。

  2. 甲主張自乙出售於丙之日起算，未逾二年或五年，請求權未逾時效。

3. 綜上，請求權時效應自損害發生時起算，然損害何時發生？茲分述如下： (1)乙出售於丙之前：甲僅得主張塗銷登記（即塗銷乙之所有權登記，回復為甲所有），不得提起損害賠償。換言之，損害尚未發生。 (2)乙出售於丙之後：丙得主張土地法第43條，以保護其取得之所有權。因此，甲不得主張塗銷登記（即塗銷丙之所有權登記，回復為甲所有），但甲得向地政機關請求損害賠償。換言之，損害自此發生。 (3)結論：請求權時效為自被害人知悉損害起算二年或損害發生起算五年。因此，本例應自乙出售於丙之日為損害發生之日，故均未逾二年或五年時效。

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平均地權條例修正草案有關打炒房措施之目的與效果

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各位同學好

此次111年高考土地政策考了最新的平均地權條例修正草案有關打炒房之措施，題目與相關擬答提供同學參考：

一、題目：

臺灣於1960年代，在當時不完善的金融制度下，需房者與興建業者自行發展出住宅市場的預售方式，以減輕雙方的資金壓力；再為讓地域性外的需房者得知此興建住宅之訊息，促成代銷業者企劃宣傳與銷售的興起。然而，長期以來不論是部分代銷或仲介人員，乃至於投資客揪團炒房，企圖影響住宅市場之價格水準以牟私利之行為，已逼使政府修法擬管理此獨特之預售屋市場。請評析2022年4月行政院提出之「平均地權條例」修正草案之限制預售屋、新建成屋契約讓與或轉售，重罰不動產炒作行為，建立檢舉獎金制度，私法人取得住宅用房屋許可制，預售屋解約要申報登錄等五項措施，是否能匡正預售屋市場之價格水準亂象？

二、擬答

• (一) 為遏止近期投資客揪團炒房、利用換約轉售哄抬獲利、利用不實實價登錄墊高交易價格等新型態炒作行為，行政院通過「平均地權條例」修正草案，其重點說明如下：

  1. 限制換約轉售 預售屋或新建成屋買賣契約，買受人除配偶、直系或二親等內旁系血親，或經內政部公告的特殊情形外，不得讓與或轉售第三人；建商也不得同意或協助契約讓與或轉售，違規者均可按戶棟處罰50萬至300萬元。

  2. 重罰炒作行為 明確規範若有散播不實資訊影響交易價格、透過通謀虛偽交易營造熱銷假象、利用違規銷售影響市場交易秩序或壟斷轉售牟利，或是以其他影響不動產交易價格或秩序的操縱行為進行炒作，都可按交易戶(棟、筆)數處罰100萬至5,000萬元，經限期改正但未改正者，並可連續處罰。

  3. 管制私法人購屋 增訂私法人購買住宅用房屋許可制規定，並限制取得後於5年內不得辦理移轉、讓與或預告登記。

  4. 解約申報登錄 預售屋買賣契約若有解約情形，建商應於30日內申報登錄；違規者將按戶棟處罰3萬至15萬元。

  5. 建立檢舉獎金制度 民眾對於不動產銷售買賣或申報實價登錄違規行為，可檢具證據向縣市政府檢舉，如經查證屬實，將由實收罰鍰中提充一定比率金額作為獎金。

• (二) 認為應能匡正預售屋市場之價格水準亂象，其理由如下

  1. 限制換約轉售，主要係遏止買空賣空行為，以往藉由預售屋期間的短期轉售，不斷墊高價格，以致於最後取得的實際居住者，價格已被墊高許多。因此，限制特殊情形外不得換約應可有效匡正預售屋市場不當的投機轉售行為。

  2. 重罰炒作行為之目的，係為避免不當行銷與炒作手法，影響民眾合理決策，扭曲市場正常交易情形，故藉由處罰不實廣告及不當銷售應可匡正預售屋市場回歸正常交易行為。

  3. 私法人購置住宅許可制，可杜絕以法人名義規避稅負，避免個人投機以創設私法人名義（如人頭公司）囤房、囤地及炒作，進而影響不動產價格。

  4. 以往預售屋交易價格相對不透明，在實價登錄後有所改善，惟起造人或代銷公司可透過虛假交易，創設虛假交易價，並產生定錨效果，製作假行情，誤導消費者決策，讓市場交易價格有所偏誤。因此，預售屋解約應申報登錄可避免虛假交易哄抬房價。

5. 由於不動產交易屬買賣雙方私下交易行為，政府要有效率的介入干預，則需藉由建立由下而上檢舉機制，較能遏止不當行為，藉此導正預售屋市場價格水準亂象。

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實價登錄

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◎實價登錄制度可否抑制不動產價格高漲？

實價登錄制度之目的在使不動產交易資訊透明化，而無法抑制不動產價格高漲。因為在房地產景氣時，不動產成交實價不斷公布，價格屢屢創新當地行情，造成民眾恐慌心理。如果現在不買，未來就吃虧或買不起，形成「越買越貴，越貴越買」之現象。最後，不動產價格節節上升。因此，實價登錄制度無法抑制不動產價格高漲。

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原住民保留地借名登記案

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各位同學好

今日專欄說明有關原住民保留地借名登記案，有關借名登記之法律行為效力-以最高法院108年度台上大字第1636號裁定（110年09月17日）為例

一、借名登記契約之意義

當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但實際管理、使用、收益與處分均由一方自行為之1 。（如出名者有相關權能，則非所指借名登記）

二、借名登記契約之性質

不動產借名登記契約為借名人與出名人間之「債權契約」，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人2 。當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確己成立之事實，負舉證責任3 。

三、借名登記之內部法律關係（效力）

• (一) 無效說 早期最高法院見解認為，借名登記屬於消極信託，並助長脫法行為，進而構成通謀虛偽意思表示，故其法律效果多屬無效4 。

• (二) 有效說 現行法並無直接明文禁止借名登記契約，故依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名登記契約，自無不可5 。因此，借名契約之目的或內容無違反強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當者，依契約自由原則，即屬有效。

按110年09月17日最高法院108年度台上大字第1636號裁定意旨，非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。

綜合言之，借名登記契約是否有效，應注意其是否違反強制禁止規定及悖於公序良俗。倘若當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效6 。

  1. 卓心雅，2020，不動產借名登記契約近十年之發展，全國律師，第24卷，第10期，第5頁。詹森林，2003，借名登記契約之法律關係，臺灣本土法學雜誌，第43期，第129頁。最高法院102年度台上字第2215號、104年度台上字第64號、104年度台上字第1570號民事判決。林誠二，2013，由借名登記契約論不動產物權變動登記之效力，法學的實踐與創新(上)，第402頁。

  2. 最高法院106年度第3次民事庭會議。

  3. 最高法院100年度台上字第1972號民事判決。臺灣臺北地方法院110年度重訴字第236號民事判決。最高法院111年度台上字第1087號民事判決。舉證事證例如：載明借名意旨之聲明書（借名登記契約書）、證人證詞、不動產買賣契約書、出資證明（匯款單、收據）、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書、房地產登記費用明細表、地價稅或房屋稅繳費證明正本、水電費繳納收據、管理費收據、收取租金證明、土地或建物所有權狀正本等。借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用收益等已證明之客觀情形推論之，惟此僅係證明方法之一，非謂有該客觀事實存在，即謂當然存有借名登記關係（借名登記 最高法院111年度台上字第383號民事判決）。

  4. 麵律師，2015，民事實務見解回顧（十五）-借名登記契約，法觀人月刊，第204期。

  5. 詹森林，2003，借名登記契約之法律關係，臺灣本土法學雜誌，第43期，第129頁。

6. 最高法院104年度台上字第65號判決

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土地法第34條之1之修法方向

內文

◎試擬土地法第34條之1之修法方向，以保障不同意共有人之權益？

【解答】

土地法第34條之1共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，採多數決行之，然對於少數不同意共有人之保障仍嫌不足。因此，如何保障不同意共有人之權益，乃土地法第34條之1之未來修法重點。茲擬訂修法方向如下：

• (一) 處分僅限於買賣：土地法第34條之1所稱處分，限縮在買賣（包括標售、拍賣等）。因為買賣，不同意共有人尚有優先購買權，以為制衡。如果不是買賣，不同意共有人將無優先購買權，喪失制衡手段。

• (二) 提高多數決同意門檻：現行同意門檻為以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾三分之二，人數不予計算。修法之同意門檻宜提高為共有人逾三分之二及其應有部分合計逾三分之二，或應有部分合計逾四分之三，人數不予計算。

• (三) 設定用益物權適用優先權機制：現行僅買賣，不同意共有人有優先購買權；至於設定地上權、農育權、不動產役權或典權，不同意共有人並無優先承受權。為避免共有人以多數決低價設定地上權、農育權、不動產役權或典權予自己人，應賦予不同意共有人優先承受權，以為制衡。

• (四) 增訂共有人之損害賠償責任：同意之共有人以多數決為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，如有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。

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