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受託人得否將信託財產設定抵押權

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阿耀將其不動產信託給阿昌，請其依專業協助投資，並指定受益人為阿耀自己，請問阿昌得否將該筆不動產設定抵押給銀行，並將該筆借款作為投資基金？又假如後續投資失敗，無法償還借款，銀行得否就該筆信託不動產進行查封拍賣？

• 一、相關規定

• (一) 稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。

• (二) 受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。

• (三) 所謂「信託本旨」，指委託人意欲實現之信託目的及信託制度本來之意旨而言。是以，信託係以當事人間之信託關係為基礎，受託人既係基於信賴關係管理他人之財產，自須依信託行為所定意旨，積極實現信託之目的。又所謂「依信託本旨處分信託財產等」至少應本下列二個條件予以判斷，其一是信託契約之所定，其二是信託契約若未有明定，或所定不明確或不完全時，自應依信託目的，亦即委託人成立信託的本來意圖。（參法務部法律決字第0999042336號）

• (四) 對信託財產不得強制執行，但基於「因處理信託事務所生之權利」者，不在此限。因此，受託人在信託契約授權範圍內，所為符合信託本旨，為達成信託目的而對外之適法借款，貸與人因其借款所取得之借款債權，屬因處理信託事務所生之權利（法務部法律決字第1000022066號函參照）。

• (五) 受託人違反信託本旨處分信託財產時，受益人得聲請法院撤銷其處分。

• 二、解題

• (一) 首先，應視該抵押借款行為是否符合信託本旨，以及信託契約是否有所授權。就本題而言，阿耀之信託目的為投資，若有明確授權阿昌得進行抵押借款，則該行為有效；至於未明確授權的話，則就其信託本來意圖是協助投資來看，應可認尚符合信託本旨。至於後續無法償還時，銀行自得基於「因處理信託事務所生之權利」進行強制執行，予以查封拍賣。

• (二) 相對而言，如阿昌將信託財產設定抵押，係屬權限外之行為，即違反信託本旨之行為，原則上地政機關應不准許其登記。惟倘若地政機關不察而登記完畢，則阿耀得以違反信託本旨處分之理由，聲請法院撤銷。然而，在阿耀聲請法院撤銷前，對於因信託事務所生之抵押權，銀行仍得進行查封。

資料來源：曾榮耀編著，2023，信託法概要，高點出版。

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農業權

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因應國土計畫法，最近有「農業權」之報導。農業權，指農地之發展權移轉，亦即農地之容積移轉。詳言之，農地只能作農業使用，無法興建房屋，為平衡農地與建地之利益，農地之發展權（即容積）得移出至建地使用。藉著容積市場買賣移轉，而使農地獲得補償。

• (一) 農地容積移轉之優點

  1. 保護優良農地，避免農地流失。

  2. 平衡農地與建地之利益，使農民獲得補償。

  3. 藉由市場機制，保護農地，減輕政府之財政負擔。

• (二) 農地容積移轉之缺點

  1. 農地數量龐大，所釋出之容積，市場恐無法吸納。

  2. 建地之既有容積，再加上農地釋出之容積，將造成都市公共設施無法負荷。

  3. 農地所釋出之容積過多，供強需弱，容積價格偏低，農民無法獲得充分補償。

基上，農地容積移轉之可行性仍待商榷。然，農地具有外部利益，除生產糧食外，尚可涵養水源、調節氣候、保護生態、減緩暖化等效益。為使外部利益內部化，政府應對農地予以補貼，以符公平原則。

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基地優先購買權之要件探討－合法建物

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假設某區已實施建築管理，其中一筆基地之所有權人甲，將其所有之A地租給乙興建建物，惟乙卻未依法申請建照，今甲出售基地所有權人時，試問該違章建築之所有權人乙得否按土地法第104條主張優先購買？

根據土地法第104條規定，「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之(第一項)。」「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人(第二項)」。

爭議：該基地上之建物是否需以合法為必要？

• (一) 肯定說 需以合法為必要。 本條優先購買權具物權效力，其解釋適用上除維護權利人之利益外，並應兼顧交易安全與公共利益。由於違章建築有礙於公共安全，隨時有被拆除可能，與土地法第104條之立法意旨有間。 又如未辦竣保存登記，則登記審查時甚難注意，有辦竣登記則可防範糾紛。但亦有學者認為興建房屋屬於法律事實，依民法第759條不以登記為生效要件，故保存登記似非必要。

• (二) 否定說 不需以合法為必要。 違章建築並非不得為交易、讓與之標的，且具一定之經濟價值。然而，該受讓人權利僅為事實上處分權是否符合土地法第104條房地之「所有權」合而為一之立法意旨，尚有爭議。

學說通說原則以合法建築為必要（肯定說）。

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環境永續

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• (一) 環境永續之意義 環境永續，指能保持這一代優良之生活、生產、生存之環境，也能留給下一代優良之生活、生產、生存之環境。代代相傳，生生不息。

• (二) 追求環境永續之方法

  1. 碳排減量 (1)淨零排放：指溫室氣體排放量與碳匯量達成平衡（氣§3⑩）。所稱排放量，指自排放源排出之各種溫室氣體量乘以各該物質溫暖化潛勢所得之合計量，以二氣化碳當量表示（氣§3⑦）。所稱碳匯，指將二氣化碳或其他溫室氣體自排放源或大氣中持續移除後，吸收或儲存之樹木、森林、土壤、海洋、地層、設施或場所（氣§3⑨）。 (2)碳中和：指人為溫室氣體排放與移除達到平衡狀態。企業應努力追求碳中和組織、碳中和產品及碳中和服務。

  2. 循環經濟 (1)土地循環利用：從土地資源之成長量與開採量維持平衡，永保土地資源永續利用。 (2)建材循環利用：建物拆除時，建材回歸再使用，達到零廢棄物之目標。建物應增加使用再生資源之建材，應減少使用非再生資源之建材。

  3. 生態平衡 (1)物種多元：物種（包括動物及植物）愈多元，生態愈健康。任何一種物種之滅絕，將導致生態失衡。因此，對於瀕臨滅絕之物種，應盡力保護。 (2)友善農耕：儘量利用有機肥料從事耕作，減少化學肥料及農藥的投施。另，森林地之多功能性大於農地，農地之多功能性大於建地。因此，保護森林地應優於保護農地；保護農地應優於保護建地。

【附註】 氣：氣候變遷因應法。

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都市計畫訴訟(2)-臺北高等行政法院111年度都訴字第2號判決

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各位同學新年好，本週專欄延續前次主題「都市計畫訴訟」提供相關案例彙整供參。

• 一、主要法源

行政訴訟法第五章都市計畫審查程序 第237-18條：「人民、地方自治團體或其他公法人認為行政機關依都市計畫法發布之都市計畫違法，而直接損害、因適用而損害或在可預見之時間內將損害其權利或法律上利益者，得依本章規定，以核定都市計畫之行政機關為被告，逕向管轄之高等行政法院提起訴訟，請求宣告該都市計畫無效。」

• 二、案例簡要概述

• (一) 甲之A地位處市政府計畫道路範圍，系爭計畫道路於該處工業區之都市計畫邊陲地帶規劃囊底路提供迴車之功能。考量現況道路調整計畫道路線型，依原計畫道路範圍向東拓寬，將原計畫中0.1875公頃之工業區變更為道路用地，使變更後之計畫道路由15公尺漸變成36.5公尺，得以順接高速公路涵洞口。原告不服認其所有A地，經系爭都市計畫納入系爭計畫道路範圍內，損害其財產權，遂提起本件行政訴訟。

• (二) 審理結果判決原告勝訴，都市計畫核定機關有利益衡量的瑕疵，故宣告該通盤檢討都市計畫案應為違法：

  1. 明知迴轉道之留設涉及系爭計畫道路寬度之規劃，卻未就與此道路規劃相關之重要事項，例如：進出工業區有迴轉需求之車流量、車輛類型及所需最小迴轉半徑等進行適當之調查或評估，於系爭都市計畫變更理由內無隻字片語提及有劃設迴轉道之需求，未善盡計畫變更之說理義務，即遽將與系爭計畫道路相鄰原計畫中0.1875公頃之工業區變更為道路用地（含原告所有756地號土地），甚至依市政府委外設計規劃之道路改善平面圖所示，劃設迴轉道中央分隔島之寬度長達12公尺，已相當於計畫地區範圍內次要道路之寬度，顯有衡量不足之情，而有明顯利益衡量程序瑕疵。

  2. 系爭都市計畫依原計畫道路範圍向東拓寬，使變更後之計畫道路由15公尺漸變成36.5公尺，且此道路寬度已遠超越系爭都市計畫範圍內所有主要道路及次要道路之路寬，是否有其必要性，顯非無疑。

  3. 計畫變更後依交通局之建議，實作道路寬度倘僅仍維持15公尺寬順接高速公路涵洞口，未實質增加供車輛通行之道路寬度及面積，至其餘道路寬度是否均為提供車輛迴轉功能所必要，或僅作植栽景觀綠化方式辦理而與迴車功能無關，並未見系爭都市計畫於變更理由中清楚敘明，顯難認此計畫之變更係為達成前述系爭計畫道路順接承天路等目的所不得不採之必要手段，且非侵害最小之方式，不符憲法比例原則之要求。

參考文獻：

  1. 司法院，2023，臺北高等行政法院111年度都訴字第2號原告鴻運瀝青化學股份有限公司與被告內政部間都市計畫事件新聞稿。

  2. 李建良，2023，行政法裁判精選-都市計畫審查與計畫裁量瑕疵（之一），月旦實務選評，第3卷，第10期：27-67。

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國土計畫法延後至民國120年4月30日上路

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國土計畫法第45條原本規定，直轄市、縣（市）國土計畫法公告實施後四年內，公告國土功能分區圖。公告國土功能分區圖之日起，區域計畫法不再適用。準此，國土計畫法原訂民國114年4月30日上路。然，因民眾擔心農地未來使用受限，迫使朝野立法委員感受地方壓力，於民國113年12月31日將上開四年修正為十年。換言之，國土計畫法延後至民國120年4月30日上路。

基上，政府應儘速提出延後六年上路之配套措施（如修正區域計畫法及非都市土地使用管制規則等），以遏止下列現象發生：

• (一) 農地任意變更，農地持續流失。 (二)農地配合太陽能光電發展，因而假光電之名，行戕害農地之實。 (三)農地違規堆積廢土及殘渣，農地千瘡百孔，破壞肥沃土壤。 (四)農地浮濫開發，農地開發亂象層出不窮。

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都市計畫訴訟(1)-臺北高等行政法院111年度都訴字第1號判決

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• 一、主要法源

行政訴訟法第五章都市計畫審查程序 第237-18條：「人民、地方自治團體或其他公法人認為行政機關依都市計畫法發布之都市計畫違法，而直接損害、因適用而損害或在可預見之時間內將損害其權利或法律上利益者，得依本章規定，以核定都市計畫之行政機關為被告，逕向管轄之高等行政法院提起訴訟，請求宣告該都市計畫無效。」

• 二、案例簡要概述

• (一) 市政府為配合捷運計畫，辦理都市計畫變更。所有權人甲原出租供加油站使用的A、B土地原本全部693平方公尺要配合設置緊急出口、通風口、轉乘設施等相關設施及辦理土地開發。後因土地徵收問題，縮小面積至260平方公尺，並將其由「住宅區」變更為「捷運系統用地」。甲不服爰提起行政訴訟。

• (二) 審理結果判決原告勝訴，宣告主要計畫案及細部計畫案均無效。理由為系爭都市計畫有利益衡量瑕疵：

  1. 計畫有形成的自由（又稱計畫裁量），但計畫形成自由並非毫無限制，仍須受司法審查，包括計畫的形成有無利益衡量瑕疵，例如行政機關在調查、彙整的階段，沒有將與計畫有關的利益納入衡量之衡量不足。

  2. 所需土地面積，已由原先693平方公尺縮減至260平方公尺，徵收的必要範圍變小，選地的彈性相對增加，基於此一情事變更，系爭工程使用系爭土地的必要性，應將周邊其他土地的利用可能性一併列入，重新考量。惟該市政府並沒有對相關方案是否可行及利弊得失等，為有關的調查與評估，有衡量不足的瑕疵。

  3. 其他替代地點涉及其他土地的利用情況，市政府應為必要的調查，方能正確評估其他土地與系爭土地的使用程度、涉及的利益與規模，而後為適當方案的選擇。市政府僅以土地筆數、面積及地主人數等簡略因素，直接在原主要計畫的基礎上，維持在A、B土地上施作捷運設施的方案，也有衡量不足的瑕疵。

• 三、考試重點參考

• (一) 都市計畫的法律性質 本案主要計畫及細部計畫均為依都市計畫法第27條第1項第4款規定辦理的個案變更，依當時法制狀態，是定性為行政處分，依行政程序法第110條第3項規定，於經撤銷、廢止或因其他事由而失效前，其效力繼續存在。又，因是於行政訴訟法都市計畫審查程序專章109年7月1日施行後所發布，已透過立法的方式定性為法規性質，其救濟即應循都市計畫審查程序進行，而不再適用訴願法及行政訴訟法有關違法行政處分的救濟。 因此，行政法院審查的對象是具一般性、抽象性之都市計畫（法規），而非規制具體事件之行政處分。

• (二) 違法審查標準 都市計畫審查程序之違法審查標準，包含有下列幾種類型：

  1. 違反作成都市計畫之程序規定。

  2. 都市計畫違反較高位階之法規範（含不成文法）。

  3. 違反都市計畫之利益衡量原則。

• (三) 利益衡量瑕疵

  1. 所謂利益衡量瑕疵，係指行政機關於擬定或核定都市計畫時，沒有權衡可能受到計畫影響的各種不同公益與私益，並使各種利益在計畫中處於均衡的協調狀態（即似經濟學上最適境界的狀態）。

  2. 利益衡量瑕疵有四大類型，包含①衡量怠惰、②衡量不足、③衡量錯估、④衡量不符比例。都市計畫核定機關若有上述四種情形之一時，其計畫形成自由即應受到限制，而應受司法審查。

  3. 都市計畫本質上係屬行政計畫中，具有強制拘束力之行政行為，惟我國都市計畫法對於各種土地分區管制及公共設施之設置或衡量規定，十分抽象簡陋，甚至於完全缺乏。國內學者對於都市計畫中利益衡量瑕疵，認其明顯違法之指責，包含有： (1)都市計畫審議紀錄過分簡陋而未能載明應考量之重要事項（如：合理性與必要性說明）； (2)定期通盤檢討未於計畫書中說明； (3)逾數十年尚未取得及開闢之公共設施保留地，其仍規劃繼續保留之理由； (4)未說明公園、綠地、體育場所、廣場及兒童遊樂場所計畫面積不足都市計畫面積10%以上之理由（都市計畫法第45 條）； (5)鐵路、公路穿越市中心之具體理由（都市計畫法第44 條後段）； (6)屠宰場、殯儀館、公墓等嫌惡性設施，為何仍未能於都市邊緣適當地點設置之理由（都市計畫法第47 條）

參考文獻：

  1. 林明鏘，2024，都市計畫審查訴訟之基本問題－兼評臺北高等行政法院111 年度都訴字第1 號判決，新學林法學第2期：1-31。

  2. 李建良，2023，行政法裁判精選-都市計畫審查與計畫裁量瑕疵（之一），月旦實務選評，第3卷，第10期：27-67。

  3. 司法院，2023，臺北高等行政法院111年度都訴字第1號原告英屬維京群島商勝方投資有限公司台灣分公司與被告內政部、臺北市政府間都市計畫事件新聞稿

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借名契約

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借名登記源自於借名契約。因此，借名契約之效力關係借名登記之效力。換言之，若借名契約無效，借名登記失其依附，則借名登記失其效力。據此，辦理塗銷借名登記及其附隨登記（如地上權登記、抵押權登記等）。

• (一) 借名契約之意義 借名契約乃當事人一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第76號判決）。

• (二) 借名契約之法律性質 借名契約類推適用民法委任之規定。所稱委任者，謂當事人之約定，一方委託他人處理事務，他方允為處理之契約（民§528）。

• (三) 借名契約之法律效力

  1. 借名契約僅規範借名人與出名人之內部關係。出名人對外所為之處分，仍屬有權處分，無民法第118條無權處分之適用。換言之，出名人所為之處分有效。

  2. 借名契約之內容如不違反法律強制禁止規定或公序良俗者，則借名契約有效。 例如：Ａ公司因農業發展條例第33條規定而無法將耕地登記於其名下，乃與自然人Ｂ成立借名契約，並將該耕地登記於Ｂ名下。現行實務，此借名契約有效。

  3. 借名契約之內容如違反法律強制禁止規定或公序良俗者，則借名契約無效。 例如：非原住民甲欲購買乙所有之原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2項規定（即原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限）及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定（即原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限），乃與原住民丙成立借名契約，並將乙之土地所有權移轉登記於丙名下，無異實現非原住民取得原住民保留地之效果，則借名契約無效（108年度台上大字第1636號裁定）。

[圖片1]

【附註】 民：民法

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承攬人抵押權登記之性質

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• 一、法源依據

• (一) 民法第513條

承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。

前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。

前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。

第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。

• (二) 土地登記規則第117條

承攬人依民法第五百十三條規定申請為抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第三十四條及第四十條規定之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。但承攬契約經公證者，承攬人得單獨申請登記，登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知定作人。

承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於標示部其他登記事項欄辦理登記。

• 二、登記類型

• (一) 抵押權登記：針對定作人辦竣所有權第一次登記之建物。

• (二) 預為抵押權登記：針對將來完成所屬定作人之建物。

• 三、性質

• (一) 抵押權登記：屬民法第860條普通抵押權範疇，惟應注意其登記內容應受民法第513條限制，即擔保權利價值及範圍應以承攬約定報酬額為準。

• (二) 預為抵押權登記：係預先、暫時性登記，與已登記不動產之抵押權設定登記有別，主要是保全未來建物完成建物所有權第一次登記後之抵押權登記請求權，故須俟未來建物完成建物所有權第一次登記，並將原本標示部之抵押權內容轉至該他項權利部後，始生預為抵押權轉換為正式抵押權登記之效力，該抵押權始成立。

參考來源： 陳立夫，2024.11，土地法裁判精選-承攬人抵押權之登記，月旦法學雜誌，第354期：151-162。

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公路法之私有公路之土地增值稅問題

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• (一) 公路法之私有公路，移轉於自然人，不得適用不課徵土地增值稅。其理由如下：

  1. 非都市土地供農路使用之道地目土地，雖依法編定為交通用地，仍屬農業用地之範圍（依土地稅法第10條第1項規定，農路屬於農業用地之範圍），如移轉於自然人，得適用土地稅法第39條之2第1項規定（即作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅）。

  2. 惟依公路法所定義之公路，包括國道、省道、縣道、鄉道及專用公路，非屬於農路，如移轉於自然人，不得適用土地稅法第39條之2第1項規定。

上開乃司法院釋字第779號解釋文第三段之解釋意旨。

• (二) 公路法之私有公路，尚未被徵收前之移轉，得適用免徵土地增值稅。其理由如下：

  1. 都市土地之公共設施保留地，得適用土地稅法第39條第2項規定（即依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，免徵土地增值稅）。

  2. 非都市土地供公共設施使用，得適用土地稅法第39條第3項規定（即非都市土地經需用土地人開闢完成或依計畫核定供公共設施使用，並依法完成使用地編定，其尚未被徵收前之移轉，經需用土地人證明者，免徵土地增值稅）。準此，公路法之私有公路，尚未被徵收前之移轉，如符合下列三項條件，免徵土地增值稅： (1)經需用土地人開闢完成或依計畫核定供公共設施使用。 (2)依法完成使用地編定。 (3)經需用土地人證明。

上開乃司法院釋字第779號解釋文第一段之解釋意旨。

• (三) 結論：

依法編定為交通用地之公路法之私有公路，尚未被徵收前而移轉於自然人，雖不得適用土地稅法第39條之2第1項規定（不課徵土地增值稅），但得適用土地稅法第39條第3項規定（免徵土地增值稅）。

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