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土地法第104條優先購買權之實例研習(一)

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甲有一筆建地，等分為三部分，先將右邊部分出租於乙，乙隨即興建一棟建物；再將中間部分設定地上權於丙，丙隨即興建一棟建物；最後將左邊部分設定典權於丁，丁隨即興建一棟建物。不久，甲因經商失敗，需款孔急，擬將該筆土地全部出售於戊。此時，丙主張其優先購買權優先於乙及丁，其理由如下：

• (一) 優先於乙之理由：

  1. 乙成立租賃權，租賃權屬於債權。丙成立地上權，地上權屬於物權。物權效力優於債權，因此，丙之優先購買權優先於乙。

  2. 乙成立租賃權，租賃權屬於債權，故乙之優先購買權僅具債權效力。丙成立地上權，地上權屬於物權，故丙之優先購買權具有物權效力。二者競合時，物權效力之優先購買權優先於債權效力之優先購買權。

• (二) 優先於丁之理由：依據土地法第104條第1項所稱「其順序以登記之先後定之」，丙之地上權登記在先，丁之典權登記在後，因此丙之優先購買權優先於丁。

試評論上開理由是否正確？

【解答】

• (一) 優先於乙之理由為錯誤：土地法第104條之優先購買權具有物權效力，不因所成立者為租賃權（屬於債權）或地上權（屬於物權）而有所影響。又，優先購買權之效力，非依其成立之法律關係為債權即為債權效力，為物權即為物權效力，而是依其法條之立法精神，如有「其契約或移轉不得對抗優先購買權人」，則為物權效力，否則為債權效力。

• (二) 優先於丁之理由為正確：土地法第104條規定，以登記先後定其優先順序。因租賃屬於債權，無登記可言，故租賃以成立日期與物權之登記日期定其優先順序。本題，丙之地上權登記在先，丁之典權登記在後，因此丙之優先購買權優先於丁。

• (三) 結論：甲擬將該土地出售於戊，則乙、丙、丁三人均有優先購買權，其優先購買順序為乙、丙、丁。

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跨縣市收辦土地登記

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各位同學好

去年已開始試辦跨縣市收辦土地登記，其相關內容，地政士與高普考同學要特別注意，相關重要內容提醒如下：

104年開始全國均已實施同一縣市跨地政事務所收辦土地登記。108年10月開始試辦跨縣市收辦土地登記，也就是台中市的案件可以拿到台北市某地政事務所申請，並且由受理的台北市某地政事務所直接審查辦理完成。但注意目前限於以下幾種登記項目：(一)住址變更登記。(二)更名登記（以戶政機關有更名記事者為限）。(三)書狀換給登記（以一般權利書狀損壞申請書狀換給者為限）。(四)門牌整編登記。(五)更正登記（以姓名、出生日期、身分證統一編號、住址或門牌等錯誤，經戶政機關更正有案者為限）。(六)預告登記。(七)塗銷預告登記。

但倘若有以下情形，則不能跨縣市收辦，只可以由該地政事務所代收，幫忙郵寄至管轄地政事務所辦理完成後再寄回：(一)檢附資料為重測、重劃、逕為分割前之原權利書狀。(二)登記名義人為無統一編號或統一編號為流水編。(三)屬祭祀公業條例或地籍清理條例公告清理之標的。(四)土地或建物所有權部其他登記事項欄註記有欠繳相關費用情形。(五)屬信託財產之標的。

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公有土地參加重劃，是否須依土地法第25條規定經行政院核准始得處分？

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各位同學好

今日專欄說明有關「公有土地參加重劃，是否須依土地法第25條規定經行政院核准始得處分？」

首先，土地法第25條規定：「直轄市或縣(市)非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃」

公有土地參加重劃，是否須依土地法第25條規定經行政院核准始得處分，此問題主要在於所謂的「處分」意涵為何？

所謂處分係指基於土地所有權人自己之意思，使權利發生變更之行為。公有土地之處分如非屬公有土地管理機關以自己意思使權利發生變更之處分行為，參照司法院第232號解釋，當無土地法第25條之適用。因此，公有土地參加依平均地權條例第五十八條之土地所有權人自行組織重劃會辦理市地重劃，其實質意義與主管機關依同條例第五十六條辦理市地重劃，而將公有土地核定屬重劃區範圍予以重劃同，係為實現憲法平均地權之政策而設，並非土地所有權人以自己之意思使權利發生變更之處分行為，自無土地法第二十五條之適用。

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山坡地保育區、山坡地與原住民保留地

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• (一) 山坡地保育區：

非都市土地之分區種類共11種，其中一種分區為山坡地保育區。所稱山坡地保育區，指為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育，依有關法規，會同有關機關劃定者（區域計畫法施行細則§11⑥）。

供山坡地保育區內建築使用者，編定為丙種建築用地（區域計畫法施行細則§13Ⅰ③）。丙種建築用地之建蔽率不得超過40%，容積率不得超過120%，但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降（非都市土地使用管制規則§9Ⅰ③）。

• (二) 山坡地：

  1. 意義：所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：

  2. 標高在一百公尺以上者。

  3. 標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。（山坡地保育利用條例§3）

基此，標高在100公尺以上，不問坡度大小，均屬於山坡地。標高未滿100公尺，平均坡度在5%以上，始屬於山坡地。所稱5%，意謂[圖片1]，如圖山坡地剖面所示。[圖片2]

  1. 山坡地與山坡地保育區之比較：

  2. 山坡地之劃定及管制依據山坡地保育利用條例及其施行細則，山坡地保育區之劃定及管制依據區域計畫法及其施行細則、非都市土地使用管制規則。

  3. 山坡地之保育與利用由農業發展委員會主管，山坡地保育區之土地使用由內政部主管。

  4. 山坡地存在於都市土地，亦存在於非都市土地。山坡地保育區僅存在於非都市土地。

  5. 山坡地保育區內之山坡地，除受到非都市土地使用管制規則之約束外，復受到山坡地保育利用條例之約束。此種管制方式稱為重疊土地使用管制。

總之，山坡地與山坡地保育區之範圍並非一致。因此有的土地屬於山坡地，但非屬於山坡地保育區；有的土地屬於山坡地保育區，但非屬於山坡地；有的土地屬於山坡地保育區，亦屬於山坡地。

  1. 山坡地之水土保持：在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰

  2. 宜農、牧地之經營或使用。

  3. 宜林地之經營、使用或採伐。

  4. 水庫或道路之修建或養護。

  5. 探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。

  6. 建築用地之開發。

  7. 公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。

  8. 墳墓用地之開發或經營。

  9. 廢棄物之處理。

  10. 其他山坡地之開發或利用。（山坡地保育利用條例§9）

  11. 山坡地之開發建築：建築技術規則第262條第3項規定，山坡地之平均坡度超過55%者，不得計入法定空地面積；其平均坡度超過30%且未逾55%者，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物。但因地區之發展特性或特殊建築基地之水土保持處理與維護之需要，經直轄市、縣（市）政府另定適用規定者，不在此限。依據上開但書規定，台北市都市計畫劃定山坡地開發建築管制規定第2點，基地內原自然地形平均坡度超過30%者，除屬排水、截水溝或滯洪、沉砂及擋土安全之水土保持設施外，不得開挖整地及作為建築使用，亦不得計入檢討建蔽率及容積率，但得計入開發面積。綜上，以台北市及新北市山坡地為例，其開發建築比較如下：

  12. 台北市山坡地之平均坡度超過30%，不得建築使用，亦不得計入法定空地面積。

  13. 新北市山坡地之平均坡度超過30%，未超過55%，不得建築使用，但得計入法定空地面積。平均坡度超過55%，不得建築使用，亦不得計入法定空地面積。

  14. 北市山坡地之開發建築管制較新北市嚴格。

• (三) 原住民保留地：

  1. 意義：所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地。（原住民保留地開發管理辦法§3）。

  2. 原住民保留地之處理

  3. 山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。

  4. 原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。

  5. 有下列情形之一者，得由政府承受私有原住民保留地：

  6. 興辦土地徵收條例第3條、第4條第1項規定之各款事業及所有權人依該條例第8條規定申請一併徵收。

  7. 經中央原住民族主管機關審認符合災害之預防、災害發生時之應變及災後之復原重建用地需求。

  8. 稅捐稽徵機關受理以原住民保留地抵繳遺產稅或贈與稅。

  9. 因公法上金錢給付義務之執行事件未能拍定原住民保留地。

  10. 政府依前項第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限。（山坡地保育利用條例§ⅠⅡⅢⅣ）

  11. 原住民無償取得土地面積之最高額：原住民申請無償取得原住民保留地所有權，土地面積最高限額如下：

  12. 依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區，並供農作、養殖或畜牧使用之土地，每人1公頃。

  13. 依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供作造林使用之土地，每人1.5公頃。

  14. 依法得為建築使用之土地，每戶0.1公頃。

  15. 其他用地，其面積由中央主管機關視實際情形定之。（原住民保留地開發管理辦法§10）

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圖片1

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土地登記(強制登記)之目的

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各位同學好

有關我國強制辦理土地登記之目的或意義，茲說明如下：

• (一) 整理地籍：地籍整理之程序，為地籍測量及土地登記(土§36)。辦理土地登記前，應先辦地籍測量(土§38)。因此，土地登記為整理地籍(即建立土地各項基本資料)的必要行政程序。

• (二) 確定產權：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力(民§758)。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權(民§759)。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響(民§759-1)。因此，土地登記有強制性，藉此確定產權，並確保對外公信力。

• (三) 便利處分：任何人得申請第二類之土地登記及地價資料；登記名義人、具有法律上通知義務或權利義務得喪變更關係之利害關係人得申請第三類之土地登記及地價資料(土登§24-1)。透過申請閱覽登記簿，即可確知登記事實與內容，加上登記有絕對效力(土§43)，確保交易安全，故使處分得以迅速完成。

• (四) 規定地價：土地所有權人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價(土§158)。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價(土§148)。我國辦理土地登記同時須辦理規定地價，以作為平均地權之照價徵稅、漲價歸公與照價收買之依據。

• (五) 公平稅負：每直轄市或縣（市）辦理地價申報完竣，應即編造地價冊及總歸戶冊，送該管直轄市或縣（市）財政機關(土§159)。亦即土地登記之地籍資料係作為地方課稅的依據。

• (六) 推行土地改革：地籍整理是指查明各宗土地的位置、界址、種類、面積、使用狀況及權屬關係，並記載於書表簿冊圖狀。其目的在於建立地籍制度，明瞭土地狀況，確定土地權利，而為課徵土地稅及實施土地政策之依據。因此，透過土地登記可明瞭土地分配及利用情形，透過相關政策實施，達成地盡其利、地利共享之目標。如過去推行三七五減租、公地放領、耕者有其田等平均地權政策，至現今土地徵收、國土計畫等，皆以地籍資料完備為主要前提。

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結合土地法第34條之1與土地法第104條之實例研習

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甲、乙二人共有A地一筆，甲應有部分十分之七，乙應有部分十分之三。甲、乙二人合意將A地出租於丙建築房屋使用。經簽訂土地租賃契約後，丙即於A地上興建別墅一棟。近因甲急需現金周轉，未經乙同意將A地全部出售於丁，是否可行？如甲會同丁向登記機關申請辦理買賣所有權移轉登記，應提出那些文件？

【解答】

• (一) 土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權，不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」準此，甲之持分為十分之七，已逾三分之二，甲未經乙同意，將A地出售於丁，為可行。又，土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」準此，乙有優先購買權（此優先購買權具有債權效力）。另，土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」準此，丙有優先購買權（此優先購買權具有物權效力）。

• (二) 乙之優先購買權具有債權效力，丙之優先購買權具有物權效力。二者競合時，丙之優先購買權優先於乙而行使。

• (三) 土地登記規則第97條規定：「申請土地權利移轉登記時，依民法物權編施行法第八條之五第三項、第五項、土地法第三十四條之一第四項、農地重劃條例第五條第二款、第三款或文化資產保存法第三十二條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。依民法第四百二十六條之二、第九百十九條、土地法第一百零四條、第一百零七條、耕地三七五減租條例第十五條或農地重劃條例第五條第一款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知或公告之條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」準此，甲會同丁向登記機關申請辦理A地之所有權買賣移轉登記，即表示乙、丙二人放棄優先購買權。

• (四) 買賣所有權移轉登記應提出下列文件：

  1. 登記申請書，應列明全體共有人及於登記申請書備註欄記明依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理。登記申請書無須不同意共有人簽名或蓋章。

  2. 契約書，指公定契約書。契約書應列明全體共有人，契約書無須不同意共有人簽名或蓋章。

  3. 土地所有權狀；但不同意共有人之土地所有權狀得免提出。

  4. 身分證明文件，提出申請人之身分證、戶口名簿或戶籍謄本。

  5. 已為書面通知或公告之證明文件。

  6. 他共有人應得對價或補償已受領或已提存之證明文件。

  7. 優先購買權人乙放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。

8. 優先購買權人丙放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。

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登記機關處理程序應進行公告之登記類型

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各位同學好

本次專欄為各位同學整理有關辦理土地登記時，其登記機關處理程序應進行公告之登記類型：

※應辦理公告之登記類型：

  1. 土地總登記。（15日）

  2. 土地所有權第一次登記。（15日）

  3. 建物所有權第一次登記。（15日）

  4. 時效取得登記：

  5. 所有權（15日）

  6. 地上權、不動產役權、農育權（30日）

  7. 書狀補給登記。（30日）

  8. 其他法令規定者。

其相關法源依據如下：

  1. 土地總登記：登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日(土登§72)。包含時效取得所有權者。

  2. 土地所有權第一次登記：土地總登記後，未編號登記之土地，因地籍管理，必須編號登記者，其登記程序準用土地總登記之程序辦理(土登§77)。經審查證明無誤應即公告，公告期間為15日(土登§72)。

  3. 建物所有權第一次登記：建物所有權第一次登記，除本節規定者外，準用土地總登記程序(土登§84)。經審查證明無誤應即公告，公告期間為15日(土登§72)。

  4. 時效取得地上權（不動產役權、農育權）：

  5. 土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。

  6. 前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。

  7. 前四項規定，於因主張時效完成申請不動產役權、農育權登記時準用之。(土登§118)

  8. 書狀補給登記：申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。(土登§155I)

  9. 其他法令規定者：

  10. 土地法：逾（土地總登記）登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣(市)地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記(土法§57)。依第57條所為公告，不得少於30日(土法§58)。

2. 地籍清理條例：登記機關受理申請登記，經審查無誤者，除第19條至第26條（神明會土地）及第34條至第39條（寺廟或宗教團體土地）規定之土地應即辦理登記外，其餘土地應即公告3個月。(地清§8)

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代為扣交與代為清償之實例研習

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甲有一筆A地，A地上有設定在先之乙的抵押權（債權額700萬元）及成立在後之丙的三七五租約。今政府實施土地徵收，並以市價查估補償900萬元，則政府應如何代為扣交及代為清償？

【解答】

• (一) 平均地權條例施行細則第46條第3項：「照價收買土地設有抵押權者，如其設定登記在耕地租約訂立之前，該抵押權人應優先於耕地承租人受償。」同理，土地徵收亦應適用。故政府應先代為清償（抵押權），再代為扣交（三七五租約）。

• (二) 土地徵收條例第36條規定，被徵收之土地或建築改良物原設定之他項權利因徵收而消滅。其款額計算，該管直轄市或縣（市）主管機關應通知當事人限期自行協議，再依其協議結果代為清償；協議不成者，其補償費存入專戶保管。因此，政府應代為清償700萬元予抵押權人乙。

• (三) 平均地權條例第11條第1項及第2項規定：「依法徵收或照價收買之土地為出租耕地時，除由政府補償承租人為改良土地所支付之費用，及尚未收穫之農作改良物外，並應由土地所有權人，以所得之補償地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一，補償耕地承租人。前項補償承租人之地價，應由主管機關於發放補償或依法提存時，代為扣交。」準此，政府原應補償三七五租約承租人300萬元（即[圖片1]，土地徵收免徵土地增值稅），然代為清償抵押權後之餘額只剩200萬元，故政府應代為扣交200萬元予三七五承租人丙。

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民法第759條及土地法第43條之實例研習

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甲於乙之房地設定典權，典價100萬元，典權期限10年。嗣典權期限屆至後，經過2年，出典人乙始終不回贖，則甲於辦竣取得典物所有權登記前，是否已取得該房地所有權？今乙趁甲尚未辦竣取得典物所有權登記之際，將登記於其名下之房地出售並移轉登記於不知情的丙，則甲訴請法院判決塗銷丙之所有權登記，是否可行？

【解答】

• (一) 民法第923條規定：「典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原典價回贖典物。出典人於典期屆滿後，經過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權。」又，同法第759條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」準此，典權期限屆至後，經過2年，出典人乙不回贖，典權人甲即取得該房地所有權。又，甲之取得係依據法律規定（即依據民法第923條規定），而非因法律行為，故於辦竣取得典物所有權登記前，甲已取得該房地所有權。

• (二) 該房地之登記名義人為乙，但真正權利人為甲。土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」準此，善意第三人丙因信賴登記所取得之權利，具有不可推翻之效力。甲訴請法院判決塗銷丙之所有權登記，為不可行。

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土地登記之實質審查v.s.形式審查

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各位同學好

實質審查及形式審查之意涵與審查事項予以分別說明如下：

  1. 實質審查

  2. 意涵：登記機關於審查登記案件時，除應就法定程序、文件等要件進行形式上審查外，須再就權利義務之真偽進行實質內容審查。

  3. 審查事項：包含申請登記事項是否真實，有無違反法律之強制或禁止規定，附具文件有無虛偽，以及是否有管轄權，申請人是否適格、權利能力、行為能力等，皆應予以審查。

  4. 形式審查

  5. 意涵：指登記機關於審查登記案件時，僅針對依法所規定的形式要件進行審查，而不論各當事人之權利義務發生原因、事實等加以審查。

2. 審查事項：包含登記機關是否有管轄權、是否具有申請登記資格、所提書圖文件是否完備且內容是否符合格式規定。

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