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借名人對於出名人之權利性質

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參考時事:土地借名登記釀大禍 差點要不回還要繳稅 | 房貸萬萬稅 | 房市新訊 | 房地產 (udn.com) 2022-09-08 21:07:47經濟日報

首先,此案例涉及究竟借名登記後,借名人對於出名人有何權利?其性質為何?

• 一、權利性質

借名人向出名人有請求返還之權利,也就是返還的「請求權」,屬於「債權」性質。

• 二、請求方式

其方式包含「合意返還」(另有鄉鎮市調解、仲裁等訴訟外解決機制)或「判決返還」。

• 三、請求權基礎

• (一) 本於借名契約終止之返還請求權

返還系爭標的財產之請求,如契約有明訂,即以該約定為請求權基礎。

• (二) 依民法第179條不當得利請求返還

民法第179條:「無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同。借名登記得依民法不當得利請求返還1。

  1. 借名契約因違反強制禁止規定無效,依前半段返還

  2. 借名契約終止,依後半段返還。

• (三) 類推適用民法第541條

因借名登記屬於勞務契約類型,又非民法定有明文之典型勞務契約,故得依民法第529條規定,而以民法第541條第1項規定:「受任人因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息,應交付於委任人」,及第2項規定:「受任人以自己名義,為委任人取得之權利,應移轉於委任人」,為請求權基礎。2

另應注意不得依民法第767條物上請求權請求返還。借名人係自願將自己之財產登記於出名人名下,該登記自非無效或錯誤,故於借名登記財產依法回復登記為借名人所有之前,得就該財產行使民法第767條所定所有權妨害除去請求權之人,更應為出名人,而非借名人3。不動產所有權如以法律行為取得者,非經登記不生效力,為民法第758條第1項所明定,是於借名人出資購買不動產,而逕將該不動產借用出名人之名義登記為所有權人者,該借名人即無從取得該不動產之所有權,則借名人於借名登記契約終止後,欲向出名人請求移轉登記及取回借名登記之不動產時,即不得以民法第767條規定之所有物返還請求權、妨害除去請求權為其依據,蓋借名登記財產之登記所有人既為出名人,則借名人於取回該不動產之所有權之前,自無本於所有權而行使物上請求權餘地4。

• 四、消滅時效

借名登記契約終止後,借名人並非當然取得財產之所有權,而係取得債權性質之請求權(本於該契約消滅後之返還請求權、不當得利等請求權),故適用民法第125條之一般消滅時效15年之規定5。是以,若借名人於借名登記契約終止後15年內未向出名人主張其權利,出名人得行使抗辯權。

從上面觀念來看,如同此篇新聞案例中國稅局所述,被繼承人(借名人)生前將土地借名登記在他人(出名人)名下,若死亡後經由法院判決應返還財產,借名人的繼承人必須將該筆土地以「土地登記返還請求權」財產併入遺產,自判決確定日起六個月內補報遺產稅。

又如該筆土地為公共設施保留地,依都市計畫法第50條規定,公共設施保留地因繼承而移轉者,免徵遺產稅。亦即屬遺產稅扣除額。然而,借名登記土地於繼承當下仍屬出名人,則繼承人繼承標的僅為該借名公保地的「請求返還之債權請求權」,而非公共設施保留地本身,因而被國稅局認定無法適用扣除,反而於判決返還後,必須補報該公共設施保留地之公告土地現值(請求權價值)的遺產稅。

  1. 麵律師,2015,民事實務見解回顧(十五)-借名登記契約,法觀人月刊,第204期。

  2. 最高法院103年度台上字第2142號民事判決。

  3. 詹森林,2003,借名登記契約之法律關係,臺灣本土法學雜誌,第43期,第130頁。麵律師,2015,民事實務見解回顧(十五)-借名登記契約,法觀人月刊,第204期。

  4. 臺灣高等法院 105年度重上字第361號判決。

5. 賴元禧,2020,借名登記契約實務案例解析(一),巨群法律事務所,取用日期:2022年6月22日。邱玟惠,2016,借名登記契約當事人死亡之實務爭議─最高法院104年度台上字第1787號民事判決評析,裁判時報,第51期,第35頁。最高法院100年度台上字第600號判決。

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土地法第34條之1之優先購買權

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部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出售共有不動產全部於其中之不同意共有人時,其他不同意共有人有否優先購買權。有二說:

• (一) 否定說:共有人出售其應有部分於其中共有人,其他共有人無優先購買權。推而廣之,部分共有人出售共有不動產全部於其中之不同意共有人時,其他不同意共有人亦無優先購買權。

• (二) 肯定說:部分共有人故意出售共有不動產全部於預埋伏兵之不同意共有人時,其他不同意共有人如無優先購買權,將喪失衡平機制。因此,部分共有人出售共有不動產全部於其中之不同意共有人時,其他不同意共有人應有優先購買權。 綜上,實務採否定說,筆者認為應採肯定說。

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共有土地多數決之書面通知義務

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各位同學好

今日專欄說明有關共有土地多數決(土地法第34條之1第2項)之書面通知義務。依土地法第34條之1第1項與第2項,以及土地法第三十四條之一執行要點第7點規定整理如下:

• 一、規定

「共有土地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。」(第一項)共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時,應事先以書面通知他共有人;其不能以書面通知者,應公告之。(第二項)

• 二、時機

部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前,應先行通知他共有人。因此,「事先」,即在買賣契約成立前須先將計劃出賣共有土地之情事,以書面通知他共有人(陳立夫,2022)

• 三、方式

(一)書面通知應視實際情形,以雙掛號之通知書或郵局存證信函為之。

(二)公告代替通知他共有人者,應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。

(三)公告可直接以布告方式,由村里長簽證後,公告於土地或建物所在地之村、里辦公處,或以登報方式公告之。

(四)他共有人不能以書面「通知」者,即應「公告」之,殊無另以公示送達之方法為「通知」之餘地,洵無疑義。本件抗告人以其依土地法第三十四條之一第一項規定出售共有土地,非因自已之過失不知相對人之住居所,致無法以書面通知相對人,如果屬實,亦係依上開規定予以公告之問題,尚無聲請以公示送達為其出售共有土地意思表示之通知的必要及利益。(臺灣高等法院87年度抗字第46號民事裁定)

• 四、內容

通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人與通知人之姓名住址及其他事項。不須附買賣契約(臺灣高等法院103年度上字第251號判決)。

• 五、對象

• (一) 原則:通知登記簿上之他共有人(少數不同意者)。

此外,法律並無共有人事先知悉即不須書面通知之例外規定。(最高法院81年度台上字第690號民事判決)

• (二) 例外

  1. 死亡:他共有人已死亡者,應以其繼承人為通知或公告之對象。

  2. 委託:委託他人代為事先通知,其委託行為無須特別授權。

• 六、效力

• (一) 處分有效說

依土地法第三十四條第二項,雖有應事先以書面通知未同意之共有人,其不能以書面通知者,應公告之規定,但同意處分之共有人縱未踐行此項通知義務,僅生應負賠償責任之問題,對於處分共有土地之效力,尚無影響(最高法院68年度台上字第2857號判例、最高法院86年度台上字第420號民事判決)

• (二) 處分無效說

共有人應依土地法第34條之1第2項規定對他共有人事先為通知或公告,乃出售共有土地程序上之法定義務。於是,登記機關基於實質審查原則之遵循,並為落實該條項規定之立法目的,則對於共有人如有未依同條第2項規定踐行事先對他共有人為書面通知或公告之程序者,自應認共有人就他共有人土地應有部分之出賣移轉登記申請,屬違反該條項規定(強制規定),而得依土地登記規則第57條第1項第2款「依法不應登記」規定,予以駁回。

另,共有人如違反事先通知之法定義務,而將共有土地出賣予第三人時,他共有人得主張共有人將其土地應有部分為出賣之部分因違法而自始無效;甚且,如登記機關不查,而為土地移轉登記時,亦因移轉登記之原因無效,他共有人得就其應有部分登記部分,依登記規則第144條第1項第2款規定請求登記機關為塗銷登記,或訴請法院撤銷屬其應有部分之移轉登記。(陳立夫,2022:189)

• 七、土地法第34-1第2項與第4項有關通知義務之不同

共有人依土地法第34條之1第1項規定出售共有土地時,在程序上,應踐行兩次對他共有人為通知或公告之義務。亦即,共有人依本條第1項規定出賣共有土地,其必須依本條第2項規定事先(即買賣契約成立前)將計劃出賣共有土地之情事,以書面通知他共有人(依前開執行要點規定,通知內容應記明「土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限等」事項)。

之後,他共有人因有按同樣條件優先購買該共有土地之權利,從而共有人於與第三人訂立買賣契約後,須另行將契約內容條件通知他共有人,使其決定是否按同樣條件行使優先購買權。而本條第2項之事先通知或公告,其目的在使他共有人知悉其所有權將被依法出賣;至徵詢他共有人是否優先購買之通知,乃在使他共有人知悉得行使優先購買權之同樣條件。是二者之作用、目的有別,且兩次通知之主旨、內容亦應不同。

再者,本條第2項規定者為「應事先」以書面通知或公告他共有人;且如前所述,此為共有人出賣他人財產權之處分要件。而他共有人得行使優先購買權,係以共有人出賣共有土地之買賣契約已有效成立為前提,且其應按契約之同樣條件行使優先購買權。職是之故,有關共有人兩次通知之時點,應不相同;從而,本條第2項所定之通知或公告,不得與徵詢他共有人按同樣條件行使優先購買權之通知合一為之,甚至以後者之通知(即買賣契約已成立後所為之通知)替代前者。(陳立夫,2022:188)

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參考文獻:陳立夫,2022,土地法裁判精選─依土地法第34條之1第1項規定出賣共有土地之通知,月旦法學雜誌,第326期,第185-194頁。

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土地法第34條之1之通知

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共有人依土地法第34條之1規定出售共有不動產時,應於訂定買賣契約之前,以書面通知他共有人;其目的在使他共有人知悉出售事宜,俾他共有人心理有所準備。嗣於訂定買賣契約之後,應再次以書面通知不同意共有人;其目的在使不同意共有人知悉買賣契約之內容,以決定是否行使優先購買權。

土地法第34條之1第2項規定:「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時,應事先以書面通知他共有人;其不能以書面通知者,應公告之。」所稱事先,應指訂定契約之前,故屬於上開第一次通知。

總之,第一次通知應於訂定契約之前,第二次通知應於訂定契約之後。況第一次通知與第二次通知之目的不同,因此不可合併為一次通知,然,現行實務卻合併為一次通知,違反土地法第34條之1第2項規定。

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公同共有土地經拍賣無優先購買權適用

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各位同學好

今日針對共有土地全部被拍賣時,是否有優先購買權適用予以說明,可參考最高法院109年度台上字第3247號判決、臺灣高等法院 臺南分院 108年度重上字第52號判決。

案例

• A. 地號土地(系爭土地)登記於曾大大祭祀公業所有,屬全體派下公同共有,經派下員大會通過同意設定抵押權登記給甲,後因債務未清償,故甲對抵押土地申請強制執行,系爭土地由相對人丙拍定。然而,該祭祀公業派下員之一某乙主張其為系爭土地之公同共有人,依土地法第34條之1第5項準用第4項規定,對系爭土地有優先承買權。請問是否有理由?

理由

土地法第34條之1第4項(對照土地法第34條之1執行要點第10點、第11點)係在規範「部分」共有人依同條第1項規定出賣共有土地或建物時,他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買而言,與本件係拍賣系爭土地所有權全部,非僅部分公同共有人決定出賣系爭土地之情,有所不同,尚非得逕予準用之。

土地法第34條之1執行要點第11點:「(十)土地或建物之全部或應有部分為公同共有,部分公同共有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時,他公同共有人得就該公同共有物主張優先購買權,如有數人主張時,其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比例計算之。」 即本件並無上開法條所定僅部分公同共有人決定處分,而其他未同意處分之共有人可主張優先承買權之情事存在,尚非得逕予準用之。

簡言之,部分共有人要主張優先購買整筆土地,必須是該筆土地被多數決出賣時方才適用。

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耕地之實例研習

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甲有一筆一般農業區養殖用地,於民國110年6月20日出租於乙,今甲擬出售於台灣電力股份有限公司,是否可行?乙是否有優先購買權?

【解】

• (一) 農業發展條例第33條前段規定:「私法人不得承受耕地。」又,按同法第3條第11款規定「耕地:指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」準此,甲所有一般農業區養殖用地非屬農業發展條例第33條之耕地,故不受「私法人不得承受耕地」之限制。總之,甲出售該地給台灣電力股份有限公司,為可行。

• (二) 土地法第107條第1項規定:「出租人出賣或出典耕地時,承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。」又,按同法第106條規定:「以自任耕作為目的,約定支付地租使用他人之農地者,為耕地租用。前項所稱耕作,包括漁牧。」準此,甲所有一般農業區養殖用地屬於土地法第107條之耕地,故乙有優先購買權。

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未辦繼承登記之合法使用認定案例

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未辦繼承登記之合法使用認定案例,參考臺灣高等法院臺中分院104年上易字第413號民事判決。

案例

系爭土地原為A所有,A死亡後因其繼承人逾期未辦理繼承登記,致系爭土地遭財政部國有財產署拍賣,經甲以新臺幣500萬元得標。於決標後10日內(注意現修法改為30日優先購買權行使期間),乙以繼承人身分出面稱系爭土地上未辦理保存登記房屋(系爭房屋)為其占有使用,主張就其實際使用範圍有土地法第73條之1之優先承買權,然而乙並未居住於此,而是將房間出租及保留作為經營零售食品之倉庫存貨使用,而乙目前為該水電。試問未居住於該處的繼承人乙主張優先購買,應否准許?

爭點

未辦繼承土地決標後的優先購買權行使,是否以優先購買權人有無居住該地或實際在該地親自使用為斷?或應以何標準作為判斷?

判決重點摘要

  1. 就逾期未辦理繼承登記之土地,由地政機關列冊管理15年,逾期仍未聲請登記者,經地政機關將該土地清冊移請國有財產局依土地法第73條之1第2項規定公開標售,繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權,土地法第73條之1第3項前段定有明文;

  2. 上開法條所稱優先購買權人之使用範圍,依標售作業要點第11點第1項規定,則應以實際使用範圍為準。

  3. 土地法第73條之1第3項之所以規定繼承人等就使用範圍有優先購買權,其目的無非在使辦理標售土地之所有人與使用人合歸一人,以盡經濟上之效用;並避免土地所有權與使用權分離,以杜紛爭。故在辦理標售土地上建有房屋之情形,房屋所有人或事實上處分權人如具有繼承人等身分時,不論其本身有無居住在該房屋內,以及有無將房屋出租或出借他人使用,就房屋占用位置應可認係土地之實際(占有)使用人,並得就其實際使用範圍主張優先購買權,此要為上開法條之文義解釋及目的解釋上所當然;又該房屋之借用人或承租人,既無土地所有權與使用權分離之問題,自無主張優先購買權之餘地。

4. 因此,是否有優先購買權,自應以優先購買權人是否為坐落其上之系爭房屋所有人或事實上處分權人以為斷,不以其有實際居住使用系爭房屋為限。

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特別犧牲之意涵

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國家機關依法行使公權力致人民之財產權遭受損失,若未逾其社會責任所應忍受之範圍,形成個人之一般犧牲者,國家無須給予補償。反之,如逾其社會責任所應忍受之範圍,形成個人之特別犧牲者,國家應予合理補償(司法院釋字第440號)。

所謂特別犧牲,指逾其社會責任所應忍受之範圍。然究至何種程度始逾人民財產權所應忍受之範圍,應就行為之目的與限制手段及造成之結果予以衡量(司法院釋字第564號解釋理由書)。

茲就一般犧牲與特別犧牲比較如下:

• (一) 一般犧牲:如手段(指限制手段)對於目的(指公共利益)而言尚屬適當,且限制對土地之利用至為輕微,則屬人民享受財產權同時所應負擔之社會義務,國家以法律所為之合理限制即與憲法保障人民財產權之本旨不相牴觸(司法院釋字第564號解釋理由書),國家無須給予補償。

• (二) 特別犧牲:如手段(指限制手段)與目的(指公共利益)無適當關聯或限制對土地之利用非屬至為輕微,逾其人民享受財產權所應負擔之社會義務,國家應給予補償。

• (三) 兩者比較:

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假贈與真購地,蠶食鯨吞共有土地之判刑案例

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本次專欄說明有關假贈與真購地,蠶食鯨吞共有土地之判刑案例,參考臺灣高等法院106年度上易字第754號判決,可注意一下,刻意先以「贈與」一點點持分給買受人,使其成為共有人後,再將剩餘絕大部分持分出售,藉此規避其他共有人之優先購買權(共有人互為買賣無優先購買權適用),有偽造文書(使公務人員登載不實)之責:

案例事實

某不動產開發K公司業務乙經介紹而知悉丙有意出售不動產應有部分A,遂於民國101年間,向董事長甲報告A不動產應有部分收購事宜,甲評估後指示收購,嗣雙方成交,丙同意出售其名下之A不動產應有部分。

• (一) 假贈與

甲、乙、丙均知悉依土地法第34條之1第4項規定,共有人出賣其應有部分時,他共有人得以同一價格共同或單獨優先承買,如應有部分係因贈與或出賣移轉之對象為共有人之一,他共有人則不得主張優先承買權,然甲、乙、丙為架空訟爭不動產其他共有人之優先承買權,明知丙與該K公司、甲間並無贈與A不動產應有部分之真意,仍基於使公務員登載不實之犯意聯絡,與林國豐訂立不動產贈與契約書,約定:先偽以「贈與」為原因,辦理丙所有A不動產應有部分各1/3,000之所有權移轉登記,使甲、K公司成為該系爭不動產之共有人,再就丙所有之殘餘土地建物應有部分各99/3,000,以共有人間相互買賣之方式,續行辦理所有權移轉登記,透過此二階段之過程,即不屬於土地法第34條之1第4項所定共有土地出售予共有人以外第三人之情形,致其他共有人無從主張優先承買權。雙方議定後,即委託知情之地政士丁辦理訟爭不動產應有部分過戶登記事宜。致使不知情之承辦公務員將此虛偽贈與之不實事項,於101年8月6日登載在職務上所掌土地登記簿公文書上,侵害共有人之優先承買權及損害地政事務所登記之公信力及正確性。

• (二) 真收購

前揭贈與登記完竣之翌日,即101年8月10日,乙代理K公司及甲,分別與丙及部分共有人簽訂訟爭地段土地及建物應有部分之不動產買賣契約,續由地政士丁於101年8月20日,以買賣為原因、原因發生日期為101年8月10日,向地政事務所申辦移轉登記,將各應有部分移轉至外觀上已具有共有人身分之甲、K公司名下,承辦公務人員於101年8月22日在登載土地登記簿公文書上。嗣其餘共有人戊發現該應有部分移轉登記予共有人以外之人,卻未獲通知行使優先承買,乃地政事務所申請閱覽及複印登記案資料,被地政事務所駁回後,再提起訴願經駁回,遂向高等行政法院提起行政訴訟。

法院判決重點摘要

• (一) 通謀虛偽侵害優先購買權

分別共有物其中1共有人得單獨行使優先承買權,倘共有人與第三人通謀虛偽買賣或贈與,或未告知他共有人,使他共有人因而喪失土地法第34條之1第4項之優先承買權,除影響地政機關對於土地管理、登記之正確性外,亦使他優先承買人喪失對共有土地優先承購之機會,損害該優先承買人之私人利益。

本件被告甲、乙、丙3人,罔顧其他共有人之利益,未循正常管道購買或尋求合作,以「假贈與」之方式移轉產權登記,以規避其他共有人優先承買權之行使,侵及其他共有人之財產權益,又被告甲與乙屢屢以虛偽贈與之不正方式,蠶食鯨吞取得多處不動產,損及地政機關對不動產交易資料管理之正確性,更破壞居住正義 ,雖應予嚴懲,…

• (二) 使公務員登載不實

刑法第214條使公務員登載不實罪,係以不實之事項使公務員登載於其所掌之公文書,並足以生損害於他人或公眾為構成要件;凡一經他人之聲明或申報,公務員即有登載之義務,並依其所為之不實聲明或申報予以登載,即足構成。而地政機關辦理土地所有權移轉登記,僅須審核形式上之要件是否具備即足,對於土地所有權移轉之實質是否真正,並無審認之責 ,倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記,實質上並非真正,仍以該不實之事項向地政機關申辦登記,使地政機關承辦公務人員登載於職務上所掌之相關公文書,自與刑法第214條罪之構成要件相當。

• (三) 地政士被列為共同正犯

該地政士丁,其在本案訟爭地段土地建物登記過程,不僅提供土地登記之意見,更負責不動產買賣契約撰擬、處理土地建物登記申辦等重要事項,於被告甲所涉其他土地案亦受委任辦理以假贈與方式增加共有人數之土地登記案,則其以地政士之專業、與被告甲、K公司之合作關係,主觀上應認有使公務員登載不實之明知而參與本案,被告甲、乙、丙3人與地政士丁就本件犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以4人為共同正犯。

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土地徵收之效率

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土地徵收除須顧及公平性外,並應考量效率性。膨脹計畫規模,浮濫徵收;相反地,緊縮計畫規模,縮減徵收。二者均非土地徵收之正途。唯有最適徵收規模,既不浮濫,也不拮据,始能發揮土地徵收之效率。

如圖所示,D代表政府徵收之土地需求曲線,S代表被徵收土地所有人之土地供給曲線。

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當徵收補償地價偏高而為P1時,一方面政府視徵收為畏途(避免浪費公帑),縮小計畫規模,因而徵收需求量減少至Q’1;另一方面,土地所有人意外獲得橫財,因而鼓吹政府作無謂之徵收,徵收供給量增加至Q"1。此時,徵收市場發生供過於求,市場未能達成均衡。

當徵收補償地價偏低而為P2時,一方面政府視土地為廉價資源,膨脹計畫規模,因而徵收需求量增加至Q’2;另一方面,土地所有人財產受損,引發地主抗爭,因而徵收供給量減少至Q"2。此時,徵收市場發生供不應求,市場未能達成均衡。

當徵收補償地價合理且適當而為P0時,徵收需求量為Q0,徵收供給量亦為Q0,徵收市場發生供需平衡,市場達成均衡。此時,土地徵收最有效率。

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