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典權

共有土地分管下之優先購買權

內文

甲、乙、丙三人共有一筆土地，應有部分相等，甲、乙、丙三人訂立分管契約，分管之特定位置分別為該筆土地之A、B、C部分。今，甲將其分管之特定位置A設定地上權予丁，丁並於其上興建房屋一棟；乙將其分管之特定位置B出租予戊，戊並於其上興建房屋一棟；丙自行使用其分管特定位置C。

• (一) 甲出售其應有部分三分之一，何人有優先購買權？

  1. 丁依據土地法第104條規定，得主張優先購買權。

  2. 乙、丙二人依據土地法第34條之1第4項規定，得主張優先購買權。

  3. 土地法第104條之優先購買權具有物權效力，土地法第34條之1第4項之優先購買權僅具債權效力，因此丁之優先購買權先於乙、丙二人之優先購買權而行使。

  4. 戊無優先購買權。因為戊與甲之間無地上權、典權或租賃權關係存在。

• (二) 戊出售其房屋時，何人有優先購買權？

  1. 乙依據土地法第104條規定，得主張優先購買權。

  2. 甲、丙二人無優先購買權。因為甲、丙二人與戊之間無地上權、典權或租賃權關係存在。

• (三) 甲、乙二人運用土地法第34條之1第1項規定，將該筆土地全部出售時，何人有優先購買權？

  1. 丁基於土地法第104條規定之「同樣條件」，得就該筆土地全部主張優先購買權。

  2. 戊基於土地法第104條規定之「同樣條件」，得就該筆土地全部主張優先購買權。

  3. 丙依據土地法第34條之1第4項規定，得就該筆土地全部主張優先購買權。

  4. 土地法第104條之優先購買權具有物權效力，土地法第34條之1第4項之優先購買權僅具債權效力，因此，丁、戊二人之優先購買權先於丙而行使。

  5. 丁、戊二人之優先購買權皆具有物權效力，依登記（指地上權）或成立（指租賃權）先後定其行使之優先順序。

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多數決創設地上權人、典權人後他共有人仍有優先購買權之意涵

內文

• (一) 土地法第34條之1與第104條規定

  1. 根據土地法第三十四條之一執行要點第12點第1項：「部分共有人依本法條第一項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買。」亦即多數共有人利用多數決出賣整筆共有不動產時，為保障少數人權益，仍給予其機會進行優先購買。

  2. 另外，按土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之 (第一項)。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人 (第二項)。」

• (二) 優先購買權競合之處理原則

  1. 依照學說看法：物權性質優先購買權優先於債權性質優先購買權。

  2. 依照執行要點第13點第6款，土地法第34條之1之優先購買權與土地法第104條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104條。

• (三) 多數決創設地上權人、典權人後他共有人仍有優先購買權之意涵

  1. 執行要點第12點第4項：「部分共有人依本法條第一項規定設定地上權或典權後出賣土地，他共有人仍有第一項優先購買權之適用。」

  2. 修法理由：「本法條之立法意旨並非以損害少數共有人權益為目的，如先依本法條規定辦理土地之地上權或典權設定，部分共有人再依本法條第一項規定出售該共有土地時，考量該地上權人或典權人已取得之權利仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響，參照內政部八十七年九月九日台內地字第八七七八二六六號函意旨，仍應通知他共有人是否願意優先購買，爰增訂第四項規定。」

  3. 87年台內地字第8778266號函：「查土地法第三十四條之一執行要點第10點第1款規定：共有土地之共有人依土地法第34條之1出售共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，此係為平衡共有土地共有人間之權益所為之規定。本案共有土地之地上權係由部分共有人依土地法第34條之1所為之設定，現部分共有人擬依土地法第34條之1再出售共有土地予地上權人。鑒於前依土地法第34條之1為地上權設定時，少數他共有人並未有優先設定之權利，對他共有人權益之均衡，顯有立法上之缺失，且探究土地法第34條之1之立法意旨係為促進共有土地之合理利用，並非以損害少數共有人權益為目的，其為兼顧共有人間權益之均衡，乃設優先購買權之規定，又本案如由共有人優先購買取得全部所有權，該地上權人已取得之地上權仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響。復基於本案土地前後辦理地上權設定及出售均係依土地法第三十四條之一規定所為之設定及處分，自應依土地法第34條之1之立法意旨優先探究其共有人間權益之均衡，故本案共有土地雖已設定地上權，於部分共有人依上開規定再行出售其共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如有爭執，再循司法途徑解決。」

  4. 綜上，本條主要意思應只有提到用多數決設定地上權、典權後，因為「有可能」是故意創造出土地法第104條的優先購買權人出來，然後用物權大於債權方式，讓共有人完全無主張機會，因為競合時原則上土地法第104條應優先適用，因而過去很多人利用此方式先多數決虛假創設地上權、典權人出來，然後就直接以他們欲優先購買而就不需詢問其他共有人，等同於透過物權優先於債權的原則，架空共有人的優先購買權。換言之，此規定是說共有人仍有權利主張，但「並沒有」說就是違反競合原則，直接明確提到土地法第34條之1會優先於土地法第104條，而回到上述立法說明來看，只是強調多數共有人除地上權人外，也必須詢問他共有人是否願意優先購買（不可只問土地法第104條的地上權、典權人），當雙方都願意優先購買而產生爭議時（例如共有人認定多數人與少數共有人有通謀虛偽問題），就去訴訟決定。因此，物權大於債權之原則應並未突破。

  5. 此外，應注意的是，如果地上權人、典權人當初是全體同意設定的，那多數決出賣共有土地時，倘若地上權人、典權人已主張優先購買，就不需依執行要點第12點第4項再通知少數共有人。其原因係該地上權、典權即無通謀問題。

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依土地法第34條之1第1項設定地上權或典權後再出賣土地之優先購買權

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部分共有人依土地法第34條之1第1項規定設定地上權或典權後，再依土地法第34條之1第1項規定出賣土地，他共有人有土地法第34條之1之優先購買權（土地法第三十四條之一執行要點第12點第4項）。析言之：

• (一) 部分共有人依土地法第34條之1第1項規定設定地上權或典權，他共有人無優先承受權。但，部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣土地，他共有人有優先承受權。

• (二) 上開優先購買權之行使，如與土地法第104條或民法第919條之優先購買權競合時，因土地法第104條及民法第919條之優先購買權具有物權效力，土地法第34條之1之優先購買權僅具債權效力，因此土地法第104條及民法第919條之優先購買權優先行使。

茲舉二例說明：

• (一) 甲、乙、丙三人共有一筆土地，應有部分均等。甲、乙二人同意設定地上權於丁，丙表示反對，於是甲、乙二人依土地法第34條之1第1項多數決設定地上權於丁。嗣，甲、乙二人同意出賣該土地於戊，丙表示反對，於是甲、乙二人又依土地法第34條之1第1項多數決出賣於戊。

  1. 如丁在該土地上無房屋建築存在，則丁無土地法第104條之優先購買權。另，丙有土地法第34條之1之優先購買權。因此，優先購買權由丙行使。

  2. 如丁在該土地上有房屋建築存在，則丁有土地法第104條之優先購買權。另，丙有土地法第34條之1之優先購買權。二者競合時，前者優先於後者而行使。因此，優先購買權由丁先行使。

• (二) 甲、乙、丙三人共有一筆土地，應有部分均等。甲、乙二人同意設定典權於丁，丙表示反對，於是甲、乙二人依土地法第34條之1第1項多數決設定典權於丁。嗣，甲、乙二人同意出賣該土地於戊，丙表示反對，於是甲、乙二人又依土地法第34條之1第1項多數決出賣於戊。

  1. 如丁在該土地上無房屋建築存在，則丁雖無土地法第104條之優先購買權，但有民法第919條之優先購買權。另，丙有土地法第34條之1之優先購買權。二者競合時，前者優先於後者而行使。因此，優先購買權由丁先行使。

2. 如丁在該土地上有房屋建築存在，則丁有土地法第104條之優先購買權及民法第919條之優先購買權。另，丙有土地法第34條之1之優先購買權。二者競合時，前者優先於後者而行使。因此，優先購買權由丁先行使。

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土地法第34條之1執行要點修正重點(六)：多數決設定地上權並出賣，他共有人仍得優先購買

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根據新修正的執行要點第12點：「部分共有人依本法條第一項規定設定地上權或典權後出賣土地，他共有人仍有第一項優先購買權之適用。」

主要考量多數決之立法意旨並非以損害少數共有人權益為目的，如先依本法條規定辦理土地之地上權或典權設定，部分共有人(多數人)再依本法條第一項規定出售該共有土地時，考量該地上權人或典權人已取得之權利仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響，仍應通知他共有人(少數人)是否願意優先購買。

換言之，雖然地上權人、典權人有土地法第104條之基地優先購買權，但並不妨礙少數共有人主張執行要點第12點的共有不動產優先購買權，只是如兩者都主張，仍以土地法第104條為物權效力而優先。甚至如果多數決出賣對象為該地上權人、典權人，則因其自為買受人而無法主張優先購買，此時反而會被少數共有人行使優先購買而取得。

另執行要點第4點新增其註記規定：「依本法條第一項設定之地上權或典權，應於土地登記簿其他登記事項欄註記『本地上權或典權係依土地法第三十四條之一規定設定』。 前項註記，於辦理地上權讓與或典權轉典時，應予轉載。」以避免辦理相關登記時忽略該少數人之優先購買權。

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土地法第34條之1之修法方向

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◎試擬土地法第34條之1之修法方向，以保障不同意共有人之權益？

【解答】

土地法第34條之1共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，採多數決行之，然對於少數不同意共有人之保障仍嫌不足。因此，如何保障不同意共有人之權益，乃土地法第34條之1之未來修法重點。茲擬訂修法方向如下：

• (一) 處分僅限於買賣：土地法第34條之1所稱處分，限縮在買賣（包括標售、拍賣等）。因為買賣，不同意共有人尚有優先購買權，以為制衡。如果不是買賣，不同意共有人將無優先購買權，喪失制衡手段。

• (二) 提高多數決同意門檻：現行同意門檻為以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾三分之二，人數不予計算。修法之同意門檻宜提高為共有人逾三分之二及其應有部分合計逾三分之二，或應有部分合計逾四分之三，人數不予計算。

• (三) 設定用益物權適用優先權機制：現行僅買賣，不同意共有人有優先購買權；至於設定地上權、農育權、不動產役權或典權，不同意共有人並無優先承受權。為避免共有人以多數決低價設定地上權、農育權、不動產役權或典權予自己人，應賦予不同意共有人優先承受權，以為制衡。

• (四) 增訂共有人之損害賠償責任：同意之共有人以多數決為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，如有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。

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典權不回贖是原始取得或繼受取得？

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• (一) 原始取得(又稱固有取得、最初取得)

指非基於他人既有權利之讓與，而是創設取得所有權（權利的絕對發生），且不繼受前手權利瑕疵。

• (二) 繼受取得(又稱傳來取得、轉手取得)

指依據他人既有權利之讓與而取得所有權（權利的相對發生），而繼受前手權利瑕疵。

典權謂支付典價在他人之不動產為使用、收益，於他人不回贖時，取得該不動產所有權之權。該取得所有權係上述原始取得或繼受取得？

學說上有所爭議：

• (一) 認為屬原始取得者，理由：

  1. 依法律規定而取得所有權

  2. 典權變為所有權，本質已有所不同

• (二) 認為屬繼受取得者，理由：

  1. 典權人取得所有權是來自典權之設定

  2. 依法律規定而取得物權之情形未必屬於原始取得。例如：繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。(民§1148)

3. 原典物上既有之其他權利人，原則上不因典權人取得所有權而受影響

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土地合併登記之應備文件

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各位同學好

今日專欄說明有關土地合併登記之應備文件：

案例：甲所有之A地與乙所有之B地相鄰，A地部分甲與丙設定有抵押權、與丁設定有典權。今甲乙兩人欲進行土地合併以共同興建大樓，試問辦理土地合併登記應檢附哪些文件？

  1. 申請書（兩種方式）： I.先複丈完再辦登記 土地複丈申請書→土地複丈結果通知書→土地登記申請書。 II.複丈與登記一併辦 土地複丈及標示變更登記申請書。

  2. 甲與乙之土地合併協議書。 土登§88 I：二宗以上所有權人不同之土地辦理合併時，各所有權人之權利範圍依其協議定之

  3. 甲、乙之土地所有權狀。

  4. 甲、乙之身分證明文件。 如身分證影本、戶口名簿影本或戶籍謄本。

5. 其他文件： (1) 甲與丙之抵押權利範圍協議書。 土登§88 IV：設定有抵押權之土地合併時，該抵押權之權利範圍依土地所有權人與抵押權人之協議定之。 (2) 丁之同意書。 地測§224 II：設定有典權或耕作權時，應檢附該他項權利人之同意書。 土登§88 II：設定有地上權、永佃權、不動產役權、典權、耕作權或農育權之土地合併時，應先由土地所有權人會同他項權利人申請他項權利位置圖勘測。但設定時已有勘測位置圖且不涉及權利位置變更者，不在此限。 土登88 III：前項他項權利於土地合併後仍存在於合併前原位置之上，不因合併而受影響。 (3) 都市計畫土地使用分區證明。（無法以電腦處理達成查詢時檢附） 土施§19-1：兩宗以上之土地如已設定不同種類之他項權利，或經法院查封、假扣押、假處分或破產之登記者，不得合併。 地測§224 I：土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限。 (4) 合併前後取得價值差額計算表。 (5) 土地移轉現值申報。 合併後應有持分部分之價值差額在1平方公尺之當期公告土地現值以上者。 (6) 甲、乙印鑑證明。 合併後應有持分部分之價值差額在1平方公尺之當期公告土地現值以上者。 (7) 丙、丁印鑑證明。 (8) 委託書。

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民法第759條及土地法第43條之實例研習

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甲於乙之房地設定典權，典價100萬元，典權期限10年。嗣典權期限屆至後，經過2年，出典人乙始終不回贖，則甲於辦竣取得典物所有權登記前，是否已取得該房地所有權？今乙趁甲尚未辦竣取得典物所有權登記之際，將登記於其名下之房地出售並移轉登記於不知情的丙，則甲訴請法院判決塗銷丙之所有權登記，是否可行？

【解答】

• (一) 民法第923條規定：「典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原典價回贖典物。出典人於典期屆滿後，經過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權。」又，同法第759條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」準此，典權期限屆至後，經過2年，出典人乙不回贖，典權人甲即取得該房地所有權。又，甲之取得係依據法律規定（即依據民法第923條規定），而非因法律行為，故於辦竣取得典物所有權登記前，甲已取得該房地所有權。

• (二) 該房地之登記名義人為乙，但真正權利人為甲。土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」準此，善意第三人丙因信賴登記所取得之權利，具有不可推翻之效力。甲訴請法院判決塗銷丙之所有權登記，為不可行。

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贈與稅

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各位同學好

今日專欄來談贈與稅。

請先看一則新聞：不動產贈與 比現金省稅【原文轉自：聯合新聞網_經濟日報】

其中的眉角，就在於依據遺產及贈與稅法規定，遺產價值之計算，以被繼承人死亡時之時價為準，所稱時價，土地以公告土地現值或評定標準價格為準；房屋以評定標準價格為準。因此，當同樣市場價值5000萬的現金與房地相比，房地係以公告土地現值與房屋評定標準價格計徵，其稅負相對較低，故要節稅的話以贈與房地方式較佳，但當然還要記得同時考慮土地增值稅、契稅、代書費等一些其他費用。

此外，考地政士的同學特別要注意「他項權利」又該如何計價課徵遺贈稅。此部分應會是近幾年有機會再出題之題型：

• 一、地上權

  1. 定有期限及年租者地上權之設定有期限及年租者，其賸餘期間依下列標準估定其價額(遺贈細§31)：

  2. 賸餘期間在五年以下者，以一年地租額為其價額。

  3. 賸餘期間超過五年至十年以下者，以一年地租額之二倍為其價額。

  4. 賸餘期間超過十年至三十年以下者，以一年地租額之三倍為其價額。

  5. 賸餘期間超過三十年至五十年以下者，以一年地租額之五倍為其價額。

  6. 賸餘期間超過五十年至一百年以下者，以一年地租額之七倍為其價額。

  7. 賸餘期間超過一百年者，以一年地租額之十倍為其價額。

  8. 未定有年限者地上權之設定，未定有年限者，均以一年地租額之七倍為其價額，但當地另有習慣者，得依其習慣決定其賸餘年限。

  9. 未定有年租者地上權之設定，未定有年租者，其年租按申報地價年息百分之四估定之。地上權之設定一次付租、按年加租或以一定之利益代租金者，應按其設定之期間規定其平均年租後，依第一項規定估定其價額。

• 二、永佃權：永佃權價值之計算，均依一年應納佃租額之五倍為標準。(遺贈細§32)

• 三、典權：典權以典價為其價額。(遺贈細§33)

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優先取得所有權模擬試題

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當房屋出賣時，基地所有權人優先購買取得房屋所有權後，地上權、典權或租賃權是否消滅？

【解答】

• (一) 地上權因混同而消滅：地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利（民§838Ⅲ）。準此，當房屋出賣時，其所依附之地上權應併同出賣。故行使優先購買權後，基地所有權人亦為該基地之地上權人，此時地上權因混同而消滅。

• (二) 典權因混同而消滅：典物為土地，典權人在其上有建築物者，其典權與建築物，不得分離而為讓與或其他處分（民§917Ⅱ）。準此，當房屋出賣時，其所依附之典權應併同出賣。故行使優先購買權後，基地所有權人亦為該基地之典權人，此時典權因混同而消滅。

• (三) 租賃權因移轉於基地所有權人而消滅：租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在（民§426－1）。準此，當房屋出賣時，並由基地所有權人行使優先購買權，則租賃權歸屬基地所有權人，租賃權因無存在之必要而消滅。

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