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優先購買權

民法第824條第7項之優先購買權與土地法第34條之1第4項之優先購買權之競合

內文

• (一) 民法第824條第7項規定：「變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」準此，法院裁判共有物分割採變賣共有物時，共有人有優先購買權。

• (二) 土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」須注意者，共有人出賣共有不動產全部時，不同意出售之共有人仍有優先購買權。

• (三) 兩者差異：

  1. 民法第824條第7項適用於共有物，共有物包括共有動產及共有不動產。土地法第34條之1第4項僅適用於共有不動產。

  2. 民法第824條第7項僅限於法院變賣共有物。土地法第34條之1第4項適用於一般買賣及法院拍賣。

  3. 民法第824條第7項，法院變賣共有物時，無論同意分割或不同意分割之共有人，均有優先購買權。土地法第34條之1第4項，共有人依土地法第34條之1第1項多數決出賣共有不動產，僅不同意出售之共有人有優先購買權，同意出售之共有人無優先購買權。

  4. 民法第824條第7項，共有人如有二人以上願優先承買者，依抽籤定之。土地法第34條之1第4項，共有人如有二人以上願優先購買者，應按各主張優先購買人之應有部分比例定之（土執§11）。

• (四) 兩者競合：

  1. 民法第824條第7項之優先購買權具有債權效力，土地法第34條之1第4項之優先購買權亦具有債權效力。兩者競合時，前者優於後者。因此，優先適用民法第824條第7項。

2. 兩者均規定共有人有優先購買權。惟共有物裁判分割，法院變賣共有物時，共有人多人主張優先購買，兩者規定不同。此時，應優先適用民法第824條第7項規定，以抽籤定之。

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土地法規定之債權性質優先購買權

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• (一) 土地法第34條之1第4項：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。他共有人於接到通知後十五日內不表示者，其優先購買權視為放棄。

• (二) 土地法第73條之1第3項：未辦理繼承登記之土地，經國有財產署依規定標售土地或建築改良物，於標售前應公告三十日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。其中，其他共有人之優先購買權屬於債權性質。

• (三) 土地徵收條例第59條第1項：私有土地經依徵收計畫使用後，依法變更原使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告一個月，被徵收之原土地所有權人或其繼承人有依同樣條件優先購買權。但優先購買權人未於決標後十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。

• (四) 農地重劃條例第5條：農地重劃區內耕地出售時，其優先購買權之次序如下：

  1. 出租耕地之承租人。

  2. 共有土地現耕之他共有人。

  3. 毗連耕地之現耕所有權人。

上開，第2款及第3款之優先購買權屬於債權性質。

• (五) 地籍清理條例第12條第1項：地籍清理時，由直轄市或縣(市)主管機關依規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：

  1. 地上權人、典權人、永佃權人。

  2. 基地或耕地承租人。

  3. 共有土地之他共有人。

  4. 地籍清理條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。

上開，第3款及第4款之優先購買權屬於債權性質。

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債權效力優先購買權請求損害賠償之依據

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各位同學好

今日專欄說明有關債權效力優先購買權請求損害賠償之依據。

首先，依據土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。而學說與實務上大多認為該優先購買權具有「債權效力(或性質)」，其概念為：僅屬賣方與優先購買權人間之權利義務關係，如未通知而逕將應有部分出售予他人，並已辦竣土地權利變更登記時，他共有人不得主張該買賣契約對其無效而塗銷其依法所為之登記；如受有損害，僅得依法請求損害賠償。

而此處有一爭點在於，是依哪一法條及學理來請求損害賠償？茲整理說明如下：

• (一) 依侵權行為請求損害賠償

*民§184：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任。土地共有人…未依…規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記時，出賣之共有人就其應有部分已無從與他共有人成立買賣契約。他共有人於移轉登記後知悉上情，自不得依給付不能之法律關係，請求出賣之共有人賠償損害。（最高法院民事大法庭109年度台上大字第2169號裁定）

• (二) 依債務不履行請求損害賠償

*民§226：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

他共有人之優先承購權，於出賣人與第三人「訂立買賣契約時」，即因法律規定而存在，該已存在之權利不因出賣人故意不通知或怠為通知，並將共有土地移轉登記與第三人所有，而趨於消滅或不得行使。他共有人「行使」優先承購權後，因出賣人之移轉行為而無法履行債務，不論該權利性質係屬請求權或形成權，均應使出賣人負損害賠償責任。…他共有人行使優先承購權後，仍與出賣人成立買賣關係，土地應有部分雖已移轉為第三人所有，如無法履行，乃為主觀不能，而非客觀不能。出賣人應為其先行之不當行為，負給付不能之損害賠償責任，始符合誠信原則。除債務不履行責任外，侵權行為規定是否能使他共有人獲得損害賠償？亦為應思考之問題。…惟查，有權利而無法行使，始有受害可能；倘他共有人因其「共有人」身分之喪失而不符取得優先承購權之要件，又何能認其權利受有侵害？（不同意見書1）

權利人行使優先購買權，與義務人就標的物成立買賣契約，對義務人前與第三人成立買賣契約之效力並無影響，而形成二重買賣之結果。於優先購買權僅具債權效力之情形，該二買賣契約效力等同，並無優劣之分，無論義務人對何者履行出賣人之給付義務，該受履行者之債權均獲清償，而未獲清償者，即得依債務不履行規定請求賠償。…惟權利人於原共有關係存在時，即取得優先承購權，於義務人與第三人訂立買賣契約時，其行使條件已成就，不以受通知為必要，且買賣契約不因義務人主觀自始不能致無法締結或影響其效力，是標的土地所有權縱已移轉，亦無礙優先承購權之存在及行使。…權利人之所以無法取得標的土地，實係因義務人逕自移轉土地所有權予第三人所造成，核其性質，乃義務人無法履行出賣人之給付義務，自屬給付不能。（不同意見書2）

綜上，兩者似都有理，但目前大法庭建立統一見解為依「侵權行為」請求損害賠償。

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變價分割之優先購買權

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根據民法第824條規定，分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：

  1. 以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。

  2. 原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。

  3. 以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之(民§824III)。

  4. 以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。

又依同法條第7項規定，變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。

此項優先購買權之規定，其立法目的在於變賣共有物分配價金時，為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情。因此實務上認為，民法第824條第7款之優先購買權，應優先適用於土地法第34條之1第4項之優先購買權。

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不動產所有權移轉之預告登記

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優先購買權分為意定優先購買權與法定優先購買權二種。前者係由當事人約定成立之優先購買權，後者係由法律明文規定之優先購買權（如土地法第34條之1第4項、第104條、第107條等是）

意定優先購買權僅具有債權效力，而無物權效力。不動產所有權移轉之預告登記，其作用係將意定優先購買權之債權效力提升為物權效力。換言之，未經預告登記之意定優先購買權不得對抗第三人，經預告登記之意定優先購買權得以對抗第三人。

總之，預告登記屬於債權登記，藉由登記達成債權物權化之效果。

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債權性質優先購買權與物權性質優先購買權之比較

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優先購買權分為債權性質優先購買權與物權性質優先購買權二種。債權性質優先購買權，亦稱債權效力優先購買權；物權性質優先購買權，亦稱物權效力優先購買權。兩者不同如下：

• (一) 法律效果不同：債權性質優先購買權具有債權效力，即出賣人未通知優先購買權人而為所有權之移轉登記，其移轉行為仍然有效，此時優先購買權人僅得向出賣人請求損害賠償。物權性質優先購買權具有物權效力，即出賣人未通知優先購買權人而為所有權之移轉登記，優先購買權人得主張移轉行為無效。另，債權性質優先購買權與物權性質優先購買權競合時，後者較前者優先行使。

• (二) 法條用詞不同：法條如有「其契約或移轉不得對抗優先購買權人」之類的用詞，則為物權性質優先購買權，否則為債權性質優先購買權。所稱「其契約或移轉不得對抗優先購買權人」，指優先購買權人得主張買賣契約或移轉登記無效；優先購買權人亦得不主張，則買賣契約或移轉登記仍然有效。

• (三) 適用情況不同：債權性質優先購買權之適用情況包括土地法第34條之1、農地重劃條例第5條第2款及第3款、民法物權編施行法第8條之5第3項及第5項等。物權性質優先購買權之適用情況包括土地法第104條、土地法第107條、耕地三七五減租條例第15條、農地重劃條例第5條第1款、民法第919條等。

• (四) 多人主張優先購買之處理方法不同：債權平等原則，無優先性，故債權性質優先購買權，如有多人主張優先購買則以抽籤決定，或按應有部分或專有部分比例定之。物權有優先性，故物權性質優先購買權，如有多人主張優先購買，除法律另有規定外，應依登記先後定其優先順序。

• (五) 移轉登記應備文件不同：債權性質優先購買權，優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。物權性質優先購買權，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣（土地登記規則§97ⅠⅡ）。

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土地法104優先購買權之優先順序

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各位同學好

今日專欄為各位同學說明有關土地法第104條優先購買權之適用優先順序

首先，土地法第104條第一項規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。

當某基地所有權人甲就其土地「不同位置」「先後」給予不同人利用：

  1. 左半部租給乙建築房屋

  2. 中間部分設定地上權給丙建築房屋

  3. 右半部設定典權給丁建築房屋

當甲將其基地整塊出賣給戊時，按土地法第104條規定，乙、丙、丁均有同樣的優先購買權，順序則以登記先後定之。

然而，租賃權並非土地登記客體，僅有地上權及典權有登記，因而學者就此條文的解釋，認為應以這三種權利的「成立生效先後」定優先順序。

因此，這邊常有許多同學認為承租人是債權、沒有登記，故應先由有登記又是物權的地上權人及典權人主張，如此一來，等同於認為承租人優先購買權是次一級的，此應非本條文之原意。應記得，他們三種人的優先購買權是相同地位的才是，其順序看誰先成立生效誰優先。

故本擬題，甲既然是先租予乙建築房屋，則應先由乙優先購買該基地。

參考資料：陳立夫，土地法釋義（一），元照出版：第202-203頁。

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優先購買權實例研習(二)

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甲、乙二人共有一筆位於農地重劃區內之特定農業區農牧用地。應有部分相等。該土地上存在丙之三七五租約，目前由乙耕作使用，其毗鄰耕地之現耕所有權人分別為丁、戊、己三人。嗣甲將其應有部分二分之一出售於庚時，請問：(一)何人有優先購買權？優先購買權之順序為何？各優先購買權之效力為何？(二)各優先購買權人於回覆期限內均不表示者，甲與庚會同辦理買賣所有權移轉登記，應檢附何種證明文件？

【解答】

• (一) 本題之土地屬於農地重劃區之耕地。農地重劃條例第5條規定：「重劃區內耕地出售時，其優先購買權之次序如左：一、出租耕地之承租人。二、共有土地現耕之他共有人。三、毗連耕地之現耕所有權人。」準此，出租耕地之承租人丙、共有耕地現耕共有人乙及毗鄰耕地之現耕所有權人丁、戊、己等五人均有優先購買權。

• (二) 優先購買權順序首先為丙；若丙不優先購買，再輪到乙；若乙不優先購買，再輪到丁、戊、己，並由丁、戊、己三人抽籤決定一人優先購買。

• (三) 丙之優先購買權有物權效力，乙之優先購買權有債權效力，丁、戊、己之優先購買權有債權效力。

• (四) 土地登記規則第97條第1項及第2項規定：「 申請土地權利移轉登記時，依民法物權編施行法第八條之五第三項、第五項、土地法第三十四條之一第四項、農地重劃條例第五條第二款、第三款或文化資產保存法第二十八條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。依民法第四百二十六條之二、第九百十九條、土地法第一百零四條、第一百零七條、耕地三七五減租條例第十五條或農地重劃條例第五條第一款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。」準此，丙於回覆期限內不表示者，視為放棄優先購買權，故應檢附出賣人甲已通知優先購買權人丙之證件並切結優先購買權人丙接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。又，乙、丁、戊、己於回覆期限內不表示者，視為放棄優先購買權，故應檢附出賣人甲之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。

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優先購買權實例研習(一)

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甲、乙二人共有一筆土地，應有部分各二分之一。甲擬將其應有部分二分之一出售，就將自己所定價格通知乙，是否符合優先購買權之通知要件？又，甲與丙簽訂買賣契約，買賣價格1,000萬元，並就買賣條件通知乙。乙嫌價格太貴，主張願以900萬元優先購買，則效力如何？最後，乙願以1,000萬元優先購買，惟付款條件與買賣契約不同，其效力又如何？

【解答】

• (一) 土地法第34條之1第4項優先購買權之通知，須以所有權人與第三人有買賣契約之存在於要件，不得僅以自己所定價格通知優先購買權人。是以，甲將自己所定價格通知乙，不符合土地法第34條之1第4項優先購買權之通知要件。

• (二) 乙嫌買賣價格太貴，主張願以900萬元優先購買，等同拒絕優先購買。

• (三) 土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」所稱同一價格，指同一條件而言。準此，乙願以同一價格1,000萬元優先購買，惟付款條件與買賣契約不同，等同拒絕優先購買。

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土地法第104條之優先購買權可否擴大解釋或類推適用？

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茲舉三例說明：

• (一) 基地所有權人甲將土地設定地上權於乙，乙再將該土地出租於丙，並由丙興建房屋。當甲出售基地時，何人有優先購買權？

  1. 未擴大解釋：乙於該基地上無房屋產權，故乙無土地法第104條之優先購買權；另，丙雖於該基地上有房屋產權，但甲與丙之間無租賃權之關係存在，故丙無土地法第104條之優先購買權。

  2. 採擴大解釋：乙為其占有該土地之使用人有房屋產權，故乙有土地法第104條之優先購買權；另，丙雖與甲無直接租賃權關係，惟經過「權利傳導」而與甲有間接租賃權關係，故丙有土地法第104條之優先購買權。因此，乙、丙二人均有優先購買權。依土地法第104條規定，其順序以登記之先後定之。是以，乙之優先購買權之行使優先於丙。此一結果，恐違反土地法第104條房屋與其基地所有權合一之立法意旨。

• (二) 基地所有權人甲將土地設定典權於乙，乙再將典物轉典或出租於丙，並由丙興建房屋。當甲出售基地時，何人有優先購買權？

  1. 未擴大解釋：乙於該基地上無房屋產權，故乙無土地法第104條之優先購買權，但仍有民法第919條之優先購買權。另，丙雖於該基地上有房屋產權，但甲與丙之間無典權或租賃權之關係存在，故丙無土地法第104條及民法第919條之優先購買權。

  2. 採擴大解釋：乙為其占有該土地之使用人有房屋產權，故乙有土地法第104條之優先購買權；另，丙雖與甲無直接典權或租賃權之關係，惟經過「權利傳導」而與甲有間接典權或租賃權關係，故丙有土地法第104條之優先購買權。因此，乙、丙二人均有優先購買權。依土地法第104條規定，其順序以登記之先後定之。是以，乙之優先購買權之行使優先於丙。此一結果，恐違反土地法第104條房屋與其基地所有權合一之立法意旨。

• (三) 基地所有權人甲將土地設定典權於乙，乙再將典物出租於丙，並由丙興建房屋。當丙出售房屋時，何人有優先購買權？

  1. 未類推適用：乙於基地上無所有權，故乙無土地法第104條之優先購買權；另，甲雖於基地上有所有權，但甲與丙之間無租賃權關係存在，故甲無土地法第104條之優先購買權。

  2. 採類推適用：乙雖非土地所有權人，但日後有取得所有權之可能，故類推適用土地法第104條規定，乙有優先購買權。此一結果，恐違反土地法第104條房屋與基地所有權合一之立法意旨。

綜上，如果無法使房屋與其基地所有權合一，土地法第104條之擴大解釋或類推適用無存在之必要。況優先購買權雖有其政策功能，然優先購買權具強而有力之效力，除非法律有明文規定，實不宜擴大解釋或類推適用，以免扭曲市場機制及干擾交易秩序。

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