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優先購買權

主張逾期未辦繼承登記之優先購買權要件

內文

首先，根據土地法第73條之1規定：

• (一) 土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記，並以書面通知繼承人；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。

• (二) 列冊管理期間為十五年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關書面通知繼承人及將該土地或建築改良物清冊移請財政部國有財產署公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租賃期間超過五年者，於標售後以五年為限。

• (三) 依規定標售土地或建築改良物前應公告三個月，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後三十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。

因此，其主張優先購買權要件如下：

  1. 主體：繼承人、合法使用人或其他共有人

  2. 使用：必須於該未辦繼承土地上使用（學者就其立法意旨，主張應以有居住事實之現使用人為限）

  3. 範圍：使用範圍（如標售應有部分，則得優先購買權範圍為該使用範圍占整筆土地之比例）

  4. 順序：繼承人→合法使用人→其他共有人

  5. 期限：決標後三十日內表示

  6. 競合：本條之優先購買權與其他法律規定之優先購買權競合時，優先適用本條。不符本條優先購買權者，另依其他法律規定處理優先購買權。（未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點）

參考來源：陳立夫，2023，土地法裁判精選－逾期未辦繼承登記不動產標售時之優先購買權，月旦法學雜誌，第332期，第223-235頁

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土地法之優先購買權

內文

土地法規定之優先購買權有下列三種：

• (一) 土地法第34條之1第4項之優先購買權：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購（土§34-1Ⅳ）。

  1. 立法意旨：減少共有人數。

  2. 行使要件： (1) 須為共有不動產：僅限於共有不動產，不包括共有動產。又，共有包括分別共有與公同共有二種。前者，各共有人得出賣其應有部分，共有人亦得以多數決出賣共有不動產全部。後者，各共有人不得出賣其潛在應有部分，但共有人得以多數決出賣共有不動產全部。 (2) 須共有人出賣其應有部分：僅限於買賣（包括標售、拍賣等），不包括交換、贈與、設定他項權利等。另，出賣其應有部分，擴大適用於共有人依土地法第34條之1第1項多數決（即人數過半，且應有部分過半；或應有部分逾三分之二，人數不計）出賣共有不動產全部。 (3) 須出賣予共有人以外之人：共有人出賣其應有部分予其中之共有人，因已符合立法意旨，其他共有人無優先購買權。 (4) 須依同樣條件主張承購：雖法條規定為同一價格，然應擴大解釋為同一條件。亦即，除買賣價格外，其他如付款方式、付款期限、稅費負擔等皆須相同。 (5) 須於接到出賣通知後15日內表示：優先購買權屬於形成權。為避免買賣之法律關係懸而未決，本項優先購買權之除斥期間為15日；逾期不表示，優先購買權視為放棄。

  3. 法律性質（法律效力）：土地法第34條之1第4項之優先購買權，具有債權性質。申言之，出賣人未通知優先購買權人而為所有權之移轉登記，其移轉行為仍然有效，此時優先購買權人僅得向出賣人請求損害賠償。

• (二) 土地法第104條之優先購買權：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之（土§104Ⅰ）。

  1. 立法意旨：房屋與其基地所有權合一。

  2. 行使要件： (1)須地上有房屋存在：僅限於房屋，不包括工事或工作物。如地上為涼亭、游泳池、牆垣等，皆不得適用。 (2)須房屋與基地之所有權人不同：房屋與其基地分屬不同所有權人，始得適用本項優先購買權。 (3)須房屋所有人對基地有地上權、典權或租賃權：房屋所有人占有其基地之權源限於地上權、典權或租賃權，不包括無權占有及使用借貸。換言之，房屋所有人為該基地之地上權人、典權人或承租人。 (4)須基地出賣或房屋出賣：僅限於出賣（包括標售、拍賣等），不包括交換、贈與等。另，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有優先購買之權；相反地，房屋出賣時，基地所有權人有優先購買之權。 (5)須依同樣條件主張承購：所稱同樣條件指出賣人與第三人簽訂買賣契約書記載之條件，包括買賣價格、付款方式、付款期限、稅費負擔等。 (6)須於接到出賣通知後10日內表示：優先購買權屬於形成權。為避免買賣之法律關係懸而未決，本項優先購買權之除斥期間為10日；逾期不表示，優先購買權視為放棄。

  3. 法律性質（法律效力）：土地法第104條之優先購買權，具有物權性質。申言之，出賣人未通知優先購買權人而為所有權之移轉登記，優先購買權人得主張移轉行為無效。

• (三) 土地法第107條之優先購買權：出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權（土§107Ⅰ）。

  1. 立法意旨：扶植自耕農。

  2. 行使要件： (1)須為出租耕地：限於土地法第106條所規定之耕地租用，始得適用。土地法第106條規定，以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。前項所稱耕作，包括漁牧。 (2)須耕地出賣或出典：包括出賣與出典二種情形。換言之，出租人出賣耕地時，承租人得主張優先承買；出租人出典耕地時，承租人得主張優先承典。 (3)須依同樣條件主張承受：承租人應以出賣或出典之同樣條件主張。承租人如更改條件而主張承受，視同放棄優先購買。 (4)須於接到出賣通知後10日內表示：優先購買權屬於形成權。為避免買賣或設定典權之法律關係懸而未決，本項優先購買權之除斥期間為10日；逾期不表示，優先購買權視為放棄。

3. 法律性質（法律效力）：土地法第107條之優先購買權，具有物權性質。申言之，出賣人或出典人未通知優先承受人而為所有權移轉登記或設定典權登記，優先承受人得主張移轉行為或設定典權行為無效。

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土地法第73條之1第3項優先購買權之性質

內文

一般學者主張具有債權效力，然亦有部分學者主張具有物權效力。

• (一) 主張債權效力之理由：土地法第73條之1第3項未明定「出賣人違反規定而將所有權移轉者，其移轉不得對抗優先購買權人。」準此，土地法第73條之1第3項之優先購買權具有債權效力。

• (二) 主張物權效力之理由：逾期未辦理繼承登記土地及建築改良物標售作業要點第13點規定：「土地法第73條之1第3項之優先購買權與其他法律規定之優先購買權競合時，優先適用土地法第73條之1之優先購買權。」準此，土地法第73條之1第3項之優先購買權先於物權效力之土地法第104條及第107條而行使。因此，土地法第73條之1第3項之優先購買權具有物權效力。

• (三) 主張兼具物權效力與債權效力之理由：土地法第73條之1第3項優先購買權之次序為繼承人、合法使用人、其他共有人。第二次序為合法使用人，其優先購買權類似土地法第104條，因此具有物權效力。第一次序為繼承人，其次序優先於合法使用人，因此應具有物權效力。第三次序為其他共有人，其優先購買權類似土地法第34條之1第4項，因此具有債權效力。

綜上，筆者主張第(三)說。亦即土地法第73條之1第3項之優先購買權，第一次序繼承人及第二次序合法使用人皆具有物權效力，第三次序其他共有人則具有債權效力。

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優先購買權之物權效力與債權效力

內文

立法者賦予優先購買權物權效力或債權效力之考量，在於若優先購買權對增進公共利益或社會福利較大者，賦予物權效力；若優先購買權對增進公共利益或社會福利較小者，賦予債權效力。前者法條規定「出賣人未通知優先購買權人而將所有權移轉者，其移轉不得對抗優先購買權人」，後者則無此項規定。

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土地法第73條之1之優先購買權

內文

土地法第73條之1第3項規定，標售土地或建築改良物前應公告三個月，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後三十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。析言之：

• (一) 繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍有優先購買權。倘繼承人、合法使用人或其他共有人無使用範圍，則無優先購買權。

• (二) 繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍主張優先購買。如使用範圍為土地或建物之一部分，則應進行土地或建物分割。總之，土地法第73條之1之優先購買權，非如一般優先購買權以「同樣條件」優先購買（如土地法第104條、第107條等）。

• (三) 優先購買權之順序為繼承人、合法使用人或其他共有人。合法使用人之使用範圍有重複時，以物權登記先後順序及物權優於債權之原則認定之。

• (四) 土地法第73條之1之優先購買權與其他法律規定之優先購買權競合時，優先適用土地法第73條之1之優先購買權。

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土地法第34條之1與土地法第104條之優先購買權競合

內文

甲、乙、丙三人共有一筆土地，應有部分各三分之一。嗣經甲、乙、丙三人訂立分管協議，丙並以其分管土地出租於丁，丁於其上興建房屋一棟。今，甲、乙二人未經丙之同意，將該筆土地出售於戊，則何人有優先購買權？優先購買權競合時，如何處理？

【解答】

• (一) 丙依土地法第34條之1第4項及土地法第三十四條之一執行要點第10點之規定，擁有優先購買權。

• (二) 丁依土地法第104條之規定，擁有優先購買權。

• (三) 丙、丁二人均有優先購買權，惟丁之優先購買權具有物權效力，丙之優先購買權僅具債權效力。因此，丁之優先購買權先行使；如丁不行使，始輪到丙行使。

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土地法第34條之1之優先購買權

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部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出售共有不動產全部於其中之不同意共有人時，其他不同意共有人有否優先購買權。有二說：

• (一) 否定說：共有人出售其應有部分於其中共有人，其他共有人無優先購買權。推而廣之，部分共有人出售共有不動產全部於其中之不同意共有人時，其他不同意共有人亦無優先購買權。

• (二) 肯定說：部分共有人故意出售共有不動產全部於預埋伏兵之不同意共有人時，其他不同意共有人如無優先購買權，將喪失衡平機制。因此，部分共有人出售共有不動產全部於其中之不同意共有人時，其他不同意共有人應有優先購買權。 綜上，實務採否定說，筆者認為應採肯定說。

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公同共有土地經拍賣無優先購買權適用

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各位同學好

今日針對共有土地全部被拍賣時，是否有優先購買權適用予以說明，可參考最高法院109年度台上字第3247號判決、臺灣高等法院 臺南分院 108年度重上字第52號判決。

案例

• A. 地號土地（系爭土地）登記於曾大大祭祀公業所有，屬全體派下公同共有，經派下員大會通過同意設定抵押權登記給甲，後因債務未清償，故甲對抵押土地申請強制執行，系爭土地由相對人丙拍定。然而，該祭祀公業派下員之一某乙主張其為系爭土地之公同共有人，依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，對系爭土地有優先承買權。請問是否有理由？

理由

土地法第34條之1第4項（對照土地法第34條之1執行要點第10點、第11點）係在規範「部分」共有人依同條第1項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買而言，與本件係拍賣系爭土地所有權全部，非僅部分公同共有人決定出賣系爭土地之情，有所不同，尚非得逕予準用之。

土地法第34條之1執行要點第11點：「（十）土地或建物之全部或應有部分為公同共有，部分公同共有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同共有人得就該公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比例計算之。」 即本件並無上開法條所定僅部分公同共有人決定處分，而其他未同意處分之共有人可主張優先承買權之情事存在，尚非得逕予準用之。

簡言之，部分共有人要主張優先購買整筆土地，必須是該筆土地被多數決出賣時方才適用。

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耕地之實例研習

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甲有一筆一般農業區養殖用地，於民國110年6月20日出租於乙，今甲擬出售於台灣電力股份有限公司，是否可行？乙是否有優先購買權？

【解】

• (一) 農業發展條例第33條前段規定：「私法人不得承受耕地。」又，按同法第3條第11款規定「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」準此，甲所有一般農業區養殖用地非屬農業發展條例第33條之耕地，故不受「私法人不得承受耕地」之限制。總之，甲出售該地給台灣電力股份有限公司，為可行。

• (二) 土地法第107條第1項規定：「出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。」又，按同法第106條規定：「以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者，為耕地租用。前項所稱耕作，包括漁牧。」準此，甲所有一般農業區養殖用地屬於土地法第107條之耕地，故乙有優先購買權。

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未辦繼承登記之合法使用認定案例

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未辦繼承登記之合法使用認定案例，參考臺灣高等法院臺中分院104年上易字第413號民事判決。

案例

系爭土地原為A所有，A死亡後因其繼承人逾期未辦理繼承登記，致系爭土地遭財政部國有財產署拍賣，經甲以新臺幣500萬元得標。於決標後10日內（注意現修法改為30日優先購買權行使期間），乙以繼承人身分出面稱系爭土地上未辦理保存登記房屋(系爭房屋)為其占有使用，主張就其實際使用範圍有土地法第73條之1之優先承買權，然而乙並未居住於此，而是將房間出租及保留作為經營零售食品之倉庫存貨使用，而乙目前為該水電。試問未居住於該處的繼承人乙主張優先購買，應否准許？

爭點

未辦繼承土地決標後的優先購買權行使，是否以優先購買權人有無居住該地或實際在該地親自使用為斷？或應以何標準作為判斷？

判決重點摘要

  1. 就逾期未辦理繼承登記之土地，由地政機關列冊管理15年，逾期仍未聲請登記者，經地政機關將該土地清冊移請國有財產局依土地法第73條之1第2項規定公開標售，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權，土地法第73條之1第3項前段定有明文；

  2. 上開法條所稱優先購買權人之使用範圍，依標售作業要點第11點第1項規定，則應以實際使用範圍為準。

  3. 土地法第73條之1第3項之所以規定繼承人等就使用範圍有優先購買權，其目的無非在使辦理標售土地之所有人與使用人合歸一人，以盡經濟上之效用；並避免土地所有權與使用權分離，以杜紛爭。故在辦理標售土地上建有房屋之情形，房屋所有人或事實上處分權人如具有繼承人等身分時，不論其本身有無居住在該房屋內，以及有無將房屋出租或出借他人使用，就房屋占用位置應可認係土地之實際（占有）使用人，並得就其實際使用範圍主張優先購買權，此要為上開法條之文義解釋及目的解釋上所當然；又該房屋之借用人或承租人，既無土地所有權與使用權分離之問題，自無主張優先購買權之餘地。

4. 因此，是否有優先購買權，自應以優先購買權人是否為坐落其上之系爭房屋所有人或事實上處分權人以為斷，不以其有實際居住使用系爭房屋為限。

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