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優先購買權

基地優先購買權之相關議題(一)：基地出賣後建物拆除之主張優先購買問題

內文

• (一) 案例說明

乙於民國76年3月1日與甲就系爭土地訂立租賃契約書，租期自76年3月1日起至80年 2月28日止，年租金5萬元。租期屆滿後乙仍續租，雙方約定以乙墊付之開發費用抵繳日後租金，乙並在系爭土地上興建1棟房屋（下稱系爭房屋）。然而，甲於95年9月11日未先通知乙，即以總價2,200萬元出售系爭土地並移轉登記予丙所有，嗣丙再將應有部分10分之 1移轉登記予丁所有，乙發現後爰於民國100年依民法第426條之 2、第767條及土地法第104條第1項規定，求為下列判決，惟民國102年1月16日乙之房屋已遭拆除：

  1. 確認乙就系爭土地有優先購買權存在。

  2. 命丁將系爭土地所有權應有部分10分之 1所為之移轉登記塗銷，回復登記為丙所有。

  3. 命丙將系爭土地所有權全部所為之移轉登記塗銷，回復登記為甲所有。

  4. 命甲以出售予丙之相同條件即總價 2,200萬元與乙訂立買賣契約，並移轉登記予乙所有。

• (二) 法條

按土地法第104條規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。

• (三) 判決重點

  1. 房屋拆除後得否主張土104優先購買？ 所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。上開規定之優先購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行使權利時之狀態認定之。倘承租人行使優先購買權時，本於租地建屋契約而在土地上建有房屋者，其行使先買權即屬合法，縱然該房屋嗣後被拆除，仍不影響其原本已取得之先買權。

  2. 知悉出賣事實而未為購買表示是否視為放棄？ 承租人必須知悉買賣條件後，始能為放棄優先購買權之表示，倘出賣基地之出租人，未為與買賣契約同樣條件之通知，縱承租人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權。

  3. 移轉第三人之效力？ 此優先購買權具有相對物權的效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。

• (四) 結論

甲於95年 8月16日出賣其所有系爭土地時，乙基於不定期租賃契約而為系爭土地之承租人，並本於該租約約定，在系爭土地上建有系爭房屋，乃甲未將其買賣條件通知乙，即以總價 2,200萬元出售系爭土地並移轉登記為丙所有，丙嗣再將系爭土地所有權應有部分10分之 1出售並移轉登記予丁。

乙主張依土地法第104條第1項規定，以甲出賣系爭土地之同樣條件，優先購買系爭土地，自屬合法有據，既不得認其已拋棄優先購買權，亦難認其違反誠信或有權利濫用之情事。

又，土地法第104條第1項規定之優先購買權，具有相對物權的效力，乙行使該權利之結果，使甲移轉系爭土地所有權予丙、及丙移轉系爭土地所有權應有部分10分之 1予丁之物權行為，均因而成為無權處分，乙自得請求塗銷各該所有權移轉登記。

資料來源：最高法院106年度台上字第1263號判決

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公同共有人可否單獨行使優先購買權？

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公同共有人為數人時，如未經全體公同共有人同意，得否由其中一人單獨行使優先購買權？

• (一) 否定說：民法第828條第3項規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」所謂「其他之權利行使」，包括行使優先購買權在內。因此，公同共有人行使優先購買權應經全體公同共有人之同意，不得由其中一人單獨行使。

• (二) 肯定說：法條規定之優先購買權人，係立法賦予其有取得優先購買權之資格，得行使之權利係優先購買權。該權利行使既係一種資格，非行使全體公同共有人之公同共有之權利，自無需由公同共有人共同為之，與公同共有人權利行使無涉（最高法院109年度台上字第1546號判決）。

綜上，早期多採否定說，最近傾向採肯定說。

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地籍清理代為標售有關優先購買權之法律性質

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依據地籍清理條例規定，當部分有問題之地籍無法釐清時，將由直轄市或縣（市）主管機關代為標售，並依同法第12條規定，下列之人，依序享有優先購買權：

  1. 地上權人、典權人、永佃權人、農育權人。（以登記之先後定之）

  2. 基地或耕地承租人。

  3. 共有土地之他共有人。

  4. 本條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。

其中，關於優先購買權之法律性質，在學說上，係以「形成權」為通說，亦即當優先購買權人一經主張，則買賣關係旋即成立，無庸出賣人承諾。然而，有學者認為針對地籍清理條例所定優先購買權之法律性質，應屬「訂約請求權」，而非形成權，其理由如下(陳立夫，2025)：

  1. 所定之優先購買權人，擬行使優先購買權，應主動地於決標後，10日內檢附相關證明文件，向執行標售之直轄市、縣（市）主管機關提出申請，並由該主管機關予以審查決定申請人是否得優先購買。

  2. 本條各款規定之不同優先順位優先購買權人，如均有申請優先承購時，則直轄市、縣（市）主管機關尚須就其優先順序者決定購買者。

簡言之，該優先購買權係透過申請，且須經過審查，而不同於土地法之共有、基地等法定優先購買權，一經表示即成立。

資料來源：陳立夫，2025，地籍清理條例規定之優先購買權──臺北高等行政法院高等庭112年度訴字第99號判決解說，月旦實務選評，第5卷，第4期。

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共有土地分管下之優先購買權

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甲、乙、丙三人共有一筆土地，應有部分相等，甲、乙、丙三人訂立分管契約，分管之特定位置分別為該筆土地之A、B、C部分。今，甲將其分管之特定位置A設定地上權予丁，丁並於其上興建房屋一棟；乙將其分管之特定位置B出租予戊，戊並於其上興建房屋一棟；丙自行使用其分管特定位置C。

• (一) 甲出售其應有部分三分之一，何人有優先購買權？

  1. 丁依據土地法第104條規定，得主張優先購買權。

  2. 乙、丙二人依據土地法第34條之1第4項規定，得主張優先購買權。

  3. 土地法第104條之優先購買權具有物權效力，土地法第34條之1第4項之優先購買權僅具債權效力，因此丁之優先購買權先於乙、丙二人之優先購買權而行使。

  4. 戊無優先購買權。因為戊與甲之間無地上權、典權或租賃權關係存在。

• (二) 戊出售其房屋時，何人有優先購買權？

  1. 乙依據土地法第104條規定，得主張優先購買權。

  2. 甲、丙二人無優先購買權。因為甲、丙二人與戊之間無地上權、典權或租賃權關係存在。

• (三) 甲、乙二人運用土地法第34條之1第1項規定，將該筆土地全部出售時，何人有優先購買權？

  1. 丁基於土地法第104條規定之「同樣條件」，得就該筆土地全部主張優先購買權。

  2. 戊基於土地法第104條規定之「同樣條件」，得就該筆土地全部主張優先購買權。

  3. 丙依據土地法第34條之1第4項規定，得就該筆土地全部主張優先購買權。

  4. 土地法第104條之優先購買權具有物權效力，土地法第34條之1第4項之優先購買權僅具債權效力，因此，丁、戊二人之優先購買權先於丙而行使。

  5. 丁、戊二人之優先購買權皆具有物權效力，依登記（指地上權）或成立（指租賃權）先後定其行使之優先順序。

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基地優先購買權之要件探討－合法建物

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假設某區已實施建築管理，其中一筆基地之所有權人甲，將其所有之A地租給乙興建建物，惟乙卻未依法申請建照，今甲出售基地所有權人時，試問該違章建築之所有權人乙得否按土地法第104條主張優先購買？

根據土地法第104條規定，「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之(第一項)。」「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人(第二項)」。

爭議：該基地上之建物是否需以合法為必要？

• (一) 肯定說 需以合法為必要。 本條優先購買權具物權效力，其解釋適用上除維護權利人之利益外，並應兼顧交易安全與公共利益。由於違章建築有礙於公共安全，隨時有被拆除可能，與土地法第104條之立法意旨有間。 又如未辦竣保存登記，則登記審查時甚難注意，有辦竣登記則可防範糾紛。但亦有學者認為興建房屋屬於法律事實，依民法第759條不以登記為生效要件，故保存登記似非必要。

• (二) 否定說 不需以合法為必要。 違章建築並非不得為交易、讓與之標的，且具一定之經濟價值。然而，該受讓人權利僅為事實上處分權是否符合土地法第104條房地之「所有權」合而為一之立法意旨，尚有爭議。

學說通說原則以合法建築為必要（肯定說）。

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土地法第34條之1於公同共有準用之

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公同共有不動產得準用土地法第34條之1第1項（多數決）及第4項（優先購買權）。茲說明如下：

• (一) 各公同共有人不得單獨出賣其潛在應有部分。惟部分公同共有人得依土地法第34條之1第1項規定出賣公同共有土地或建物全部。

• (二) 共有人數及應有部分之計算，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數。但潛在應有部分合計逾三分之二者，其共有人數不予計算（執§7 II）。

• (三) 他公同共有人得就該公同共有土地或建物主張優先購買權。如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比例計算之（執§13⑩）。

• (四) 民法第830條第1項規定，公同共有之關係，因公同共有物之讓與而消滅。準此，數人主張優先購買後，該土地或建物之產權由公同共有關係轉變為分別共有關係。

例如：甲、乙、丙、丁、戊五人因繼承而公同共有一筆土地，應繼分各五分之一。甲、乙、丙三人依土地法第34條之1第1項將該筆土地出賣於庚，不同意共有人丁、戊二人主張優先購買權。優先購買後，該筆土地產權為丁、戊二人共有，應有部分各二分之一。

【附註】 執：土地法第三十四條之一執行要點

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數宗土地或建物併同出售之優先購買權

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• (一) 土地法第34條之1第1項出賣之優先購買權：

  1. 部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買。前項情形，於數宗土地或建物併同出賣，他共有人得僅就其共有之土地或建物行使優先購買權。但有下列情形之一者，不在此限： (1)部分共有人表示使用上具不可分性並經法院判決確定或提出依法與法院確定判決有同一效力之證明文件。 (2)依法令規定應併同移轉。（執§12 I II）

  2. 數宗土地或建物併同出賣，部分共有人應記明各宗土地或建物價金。

  3. 優先購買權人得僅就共有土地或建物行使優先購買權，亦得就共有土地或建物及其併同出賣之土地或建物一併行使優先購買權。

• (二) 土地法第104條出賣之優先購買權：

  1. 基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。（土§104 I）

  2. 土地法第104條第1項所稱「同樣條件」，包括同樣標的。因此，數宗土地或建物併同出賣時，優先購買權人應就原有基地或房屋及其併同出賣之土地或建物一併行使優先購買權，不得僅就原有基地或房屋行使優先購買權。

【附註】 土：土地法 執：土地法第三十四條之一執行要點

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多數決創設地上權人、典權人後他共有人仍有優先購買權之意涵

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• (一) 土地法第34條之1與第104條規定

  1. 根據土地法第三十四條之一執行要點第12點第1項：「部分共有人依本法條第一項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買。」亦即多數共有人利用多數決出賣整筆共有不動產時，為保障少數人權益，仍給予其機會進行優先購買。

  2. 另外，按土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之 (第一項)。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人 (第二項)。」

• (二) 優先購買權競合之處理原則

  1. 依照學說看法：物權性質優先購買權優先於債權性質優先購買權。

  2. 依照執行要點第13點第6款，土地法第34條之1之優先購買權與土地法第104條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104條。

• (三) 多數決創設地上權人、典權人後他共有人仍有優先購買權之意涵

  1. 執行要點第12點第4項：「部分共有人依本法條第一項規定設定地上權或典權後出賣土地，他共有人仍有第一項優先購買權之適用。」

  2. 修法理由：「本法條之立法意旨並非以損害少數共有人權益為目的，如先依本法條規定辦理土地之地上權或典權設定，部分共有人再依本法條第一項規定出售該共有土地時，考量該地上權人或典權人已取得之權利仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響，參照內政部八十七年九月九日台內地字第八七七八二六六號函意旨，仍應通知他共有人是否願意優先購買，爰增訂第四項規定。」

  3. 87年台內地字第8778266號函：「查土地法第三十四條之一執行要點第10點第1款規定：共有土地之共有人依土地法第34條之1出售共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，此係為平衡共有土地共有人間之權益所為之規定。本案共有土地之地上權係由部分共有人依土地法第34條之1所為之設定，現部分共有人擬依土地法第34條之1再出售共有土地予地上權人。鑒於前依土地法第34條之1為地上權設定時，少數他共有人並未有優先設定之權利，對他共有人權益之均衡，顯有立法上之缺失，且探究土地法第34條之1之立法意旨係為促進共有土地之合理利用，並非以損害少數共有人權益為目的，其為兼顧共有人間權益之均衡，乃設優先購買權之規定，又本案如由共有人優先購買取得全部所有權，該地上權人已取得之地上權仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響。復基於本案土地前後辦理地上權設定及出售均係依土地法第三十四條之一規定所為之設定及處分，自應依土地法第34條之1之立法意旨優先探究其共有人間權益之均衡，故本案共有土地雖已設定地上權，於部分共有人依上開規定再行出售其共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如有爭執，再循司法途徑解決。」

  4. 綜上，本條主要意思應只有提到用多數決設定地上權、典權後，因為「有可能」是故意創造出土地法第104條的優先購買權人出來，然後用物權大於債權方式，讓共有人完全無主張機會，因為競合時原則上土地法第104條應優先適用，因而過去很多人利用此方式先多數決虛假創設地上權、典權人出來，然後就直接以他們欲優先購買而就不需詢問其他共有人，等同於透過物權優先於債權的原則，架空共有人的優先購買權。換言之，此規定是說共有人仍有權利主張，但「並沒有」說就是違反競合原則，直接明確提到土地法第34條之1會優先於土地法第104條，而回到上述立法說明來看，只是強調多數共有人除地上權人外，也必須詢問他共有人是否願意優先購買（不可只問土地法第104條的地上權、典權人），當雙方都願意優先購買而產生爭議時（例如共有人認定多數人與少數共有人有通謀虛偽問題），就去訴訟決定。因此，物權大於債權之原則應並未突破。

  5. 此外，應注意的是，如果地上權人、典權人當初是全體同意設定的，那多數決出賣共有土地時，倘若地上權人、典權人已主張優先購買，就不需依執行要點第12點第4項再通知少數共有人。其原因係該地上權、典權即無通謀問題。

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優先購買權之放棄及視為放棄

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• (一) 放棄與視為放棄之意義：

  1. 放棄：指出賣人通知優先購買權人時，優先購買權人於法定回覆期限內表示不願意購買。

  2. 視為放棄：指出賣人通知優先購買權人時，優先購買權人於法定回覆期限內不表示優先購買與否。

• (二) 放棄與視為放棄於土地登記應檢附之文件：

  1. 債權效力之優先購買權： (1)申請土地權利移轉登記時，申請人應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣（登§97I）。 (2)土地法第34條之1第4項之優先購買權，優先購買權人已放棄或視為放棄優先購買權者，出賣人應依土地登記規則第97條第1項規定附具切結書之規定辦理，切結書內容應包括通知方式、優先購買權人主張情形並由出賣人記明「如有不實願負法律責任」，不適用同條項於登記申請書適當欄記明之方式（執§13　）。

  2. 物權效力之優先購買權： (1)放棄：申請土地權利移轉登記時，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件（登§97II）。 (2)視為放棄：申請土地權利移轉登記時，申請人應檢附出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣（登§97II）。

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【附註】 ①登：土地登記規則 ②執：土地法第三十四條之一執行要點

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未辦繼承土地標售之優先購買權資格

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案例：

甲乙丙三人分別共有一筆土地，應有部分各1/3，甲先死亡，由ABC繼承並登記為公同共有，應繼分均等。後乙死亡且未辦繼承登記被列冊管理15年，今公開標售，且由丁得標，公同共有人A於30日內主張按決標金額優先購買，試問：

  1. 該公同共有人A得否主張優先購買權？

  2. 該公同共有人A是否依民法第828條第3項規定應經全體公同共有人同意？

解析：

• (一) 按土地法第73條之1第3項規定，因同條第1項及第2項原因而公開標售之土地或建築改良物，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍，依序有優先購買權。查本條項規範目的，係為使土地之使用與所有權能合一，以利經濟效益。因此，本條項所指之其他共有人，自不以分別共有人為限，包括公同共有人，以公同共有人就該土地或建築改良物之所有權與使用權，逐漸趨於合一之故。

• (二) 本條規定之優先購買權人，係立法賦予其有取得優先購買權之資格，得行使之權利係優先購買權，該權利行使既係一種資格，非行使全體公同共有人之公同共有權利，自無需由公同共有人共同為之，與公同共有人權利行使無涉。

參考來源：最高法院109年度台上字第1546號民事判決

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